臺灣新北地方法院108年度訴字第396號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院108年訴字第396號刑事判決

裁判日期：民國108年08月14日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決108年度訴字第396號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告劉佳昇選任辯護人黃聖堯律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第25162號），本院判決如下：
主文丙○○犯如附表一編號1至2「罪名及宣告刑」欄所示之罪，累犯，各處如附表一編號1至2「罪名及宣告刑」欄所示之刑及沒收。又持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表二編號1所示之物（含毒品包裝袋）沒收銷燬（毒品鑑定用罄部分除外），扣案如附表二編號2至3所示之物均沒收。上開不得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑貳年貳月。
事實
一、丙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟分別為下列行為：
㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有
持用之門號0000000000號行動電話連接網際網路，使用MESSENGER通訊軟體為聯繫工具，於附表一各編號所示之時間、地點，以各編號所示交易方式、重量及價格，販賣甲基安非他命予陳○Ｏ（民國00年0月生，本案發生時為少年，真實姓名、年籍詳卷）、乙○○共2次。
㈡基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年7月23
日18時10分為警查獲前某日，在其位在新北市○○區○○○路○○○巷○○號0樓之住處內，向真實姓名、年籍不詳，自稱「丁ＯＯ」之成年女子，以不詳價格購買如附表二編號1所示之第二級毒品甲基安非他命1包（重量如附表二編號1所示）而持有之。
二、嗣於107年7月23日18時10分許，為警持本院核發之搜索票，至丙○○上址住處內執行搜索，並當場扣得如附表二編號
1所示之第二級毒品，及如附表二編號2至3所示，供本件持有毒品所用之電子磅秤與分裝袋等物。
三、案經新北市政府警察局林口分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人，於本院審理時對於其證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，且被告、辯護人於本院準備程序明確表明對於證據能力沒有意見，同意做為證據等語（見本院108年度訴字第396號卷，下稱本院訴字卷，第71頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告丙○○於警詢、偵查、本院準備程
序及審理中均坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署107年度偵字第25162號卷，下稱偵字卷，第16頁至17頁、30頁至31頁、211頁、215頁、217頁；本院訴字卷第69頁、183頁至
185頁），核與證人即購毒者乙○○在偵查中、證人即購毒者陳○Ｏ於偵查及本院審理時之具結證述情節相符（見偵字卷第238頁至240頁、262頁至263頁；本院訴字卷第140頁至169頁），再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整。從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一，倘無從中賺取差價、投機貪圖小利或抽取部分毒品供己施用，其豈有甘冒涉犯販賣毒品罪刑之重典，無端義務無償為他人代購毒品之理。況本件被告於偵審程序均明確供稱：伊販賣毒品所獲得的利益都是從中施用幾口等語（見偵字卷第30頁至31頁、215頁、217頁；本院訴字卷第184頁），此與證人陳○Ｏ所陳述被告向毒品來源取得甲基安非他命後，有在被告住處施用一部分，伊也同意，就當作被告的好處等節（見偵字卷第261頁至262頁；本院訴字卷第155頁、162頁至164頁）互核相符，顯見被告主觀上有營利之意圖甚明。此外，並有證人陳○Ｏ分別與被告、證人乙○○間之MESSENGER通訊軟體訊息紀錄翻拍照片及譯文在卷可稽（見偵字卷第133頁至182頁）；另被告於上開時、地遭警查獲時，扣得如附表二編號1所示之第二級毒品，及供本件持有毒品所用，如附表二編號2至3所示之電子磅秤、分裝袋等物，有新北市政府警察局林口分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場及扣案物照片等件（見偵字卷第75至79頁、85頁至88頁）附卷可考，並有上開物品扣案足資佐證。而該等查扣之毒品送鑑驗後，確實檢出第二級毒品甲基安非他命成分，重量則如附表二編號1備註欄所示等情，有臺北榮民總醫院000年00月0日ＯＯＯＯ字第00000000號毒品成分鑑定書1份存卷可參（見偵字卷第297頁）。基上，上揭補強證據已足證被告前開任意性自白皆與事實相符。
㈡又關於被告就事實欄一㈠及附表一編號1所示販賣毒品犯行
之交易方式，與事實欄一㈠及附表一編號2所示販賣毒品犯行之毒品交易地點、數量及交易方式，則據證人陳○Ｏ於本院審理時證稱：107年4月21日是乙○○騎機車來伊家載伊去被告家，新臺幣（下同）1,000元是伊直接交給被告，後來乙○○騎機車載被告去某個地方拿甲基安非他命，伊沒有跟著去，在被告住處等，他們回來後，被告就把甲基安非他命拿出來，我們3個人當場在那邊施用，施用完之後伊就把剩下的帶走，乙○○載伊回伊住處；4月28日那次伊沒有出門，伊是先跟被告聯絡有沒有甲基安非他命，被告說可以幫伊拿到1,000元1公克，伊就聯絡乙○○，乙○○到伊家樓下，伊就下來拿1,000元給他，伊沒有跟乙○○去被告家，乙○○怎麼樣跟被告拿到毒品伊沒有問他，後來他們在被告住處施用之後，乙○○又騎機車在伊家樓下把甲基安非他命拿給伊，應該是拿到總共0.78公克，有秤給伊看，施用剩下再帶回來給伊等語（見本院訴字卷第153頁至155頁、159頁至162頁、168頁至169頁），檢察官及辯護人亦對證人陳○Ｏ上揭證詞表示沒有意見（見本院訴字卷第169頁），復有前開MESSENGER通訊軟體訊息紀錄可資佐證，爰就起訴書關於上述各節之記載，補充更正如事實欄一㈠及附表一編號1、2所示。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所定之第二級毒品，不得非法販賣及持有。核被告就事實欄一㈠及附表一所示各次犯行部分，其所為均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一㈡部分所為，則係犯同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
又被告前揭各次販賣甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，應分別為販賣之高度行為所吸收，各不另論罪。被告所犯各次販賣第二級毒品罪之2罪，及持有第二級毒品罪之1罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之加重減輕：
⒈被告丙○○前因詐欺案件，經本院以104年度簡字第5079號
判決判處有期徒刑3月確定，於105年6月20日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均係累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及解釋理由書意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照）。查被告本案販賣第二級毒品罪、持有第二級毒品罪與前案詐欺取財罪均係故意為之，復依本案情節，被告亦無須量處最低法定本刑之情事，是自應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，於此敘明。
⒉按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院104年度台上字第94號判決參照）。查被告於偵查及審判中均承認有如事實欄一㈠及附表一所示各次販賣第二級毒品犯行，已如前所認，其雖就本件係介紹購毒者向毒品來源購毒，或係由被告向毒品來源取得毒品後交予購毒者等節，曾為與本院認定相異之陳述，然其就該部分之犯罪事實主要部分，即行為態樣為販賣第二級毒品甲基安非他命，既已為肯定供述，依上說明仍符於自白之要件，爰就被告所犯如事實欄一㈠及附表一所示各次犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉又按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言，至該來源者，是否經起訴、判決確定與否，應係繫諸證據充分與否，當不足因此為不利被告之認定。查被告本案為警查獲後，於警詢中供出其販賣毒品部分之毒品來源為綽號「Ｏ八」及真實姓名為「王Ｏ」之男子，嗣經由員警依被告所提供之相關資料清查後，供被告指認其毒品來源為紀ＯＯ與王Ｏ，經警對其等發動偵查，而報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵辦等情，有新北市政府警察局林口分局000年0月00日ＯＯＯＯ刑字第0000000000號函暨所附刑事案件報告書等件附卷足憑（見本院不公開卷），足認檢、警依被告之供述，確實足以合理懷疑紀ＯＯ、王Ｏ即為被告毒品來源之人，並由於被告之供出該來源，始因而查知該嫌犯關於本案毒品來源之事證，應屬因被告供出來源而查獲，揆諸前揭判決意旨及說明，被告本案就各次販賣第二級毒品罪部分，當有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。又毒品危害防制條例第17條第1項固規定減輕或免除其刑，惟綜觀被告犯罪情節及其供出毒品來源之情狀，本院認尚不足以免除其刑，故予以減輕其刑；且依刑法第66條但書規定，減輕其刑同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二，亦予敘明。復就被告上開所有刑之加重、減輕事由，依法先加後減之，並遞減之。至被告雖另供陳其持有第二級毒品之來源取自「丁羿寧」之人，並據以指認其年籍資料（見偵字卷第35頁至36頁），然員警迄今未能依此查獲該人，是本案被告持有毒品部分並未因其供述而查獲其毒品上游之正犯或其他共犯一節，有本院公務電話紀錄1紙在卷可考（見本院訴字卷第197頁），則被告就此部分自無從依上開規定減輕其刑，併予敘明。
⒊至於被告選任辯護人之辯護意旨，雖請求以刑法第59條酌減
等語。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境，在客觀上足已引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。而本件被告明知毒品對人體身心健康危害之烈，仍意圖營利販賣第二級毒品，危害社會治安甚大，戕害國人健康甚鉅，並可能因此造成施用毒品者為購毒所需資金另犯他罪，徒生社會治安之困擾；況被告所犯販賣第二級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定遞減輕其刑後，其最低刑度為有期徒刑1年2月（暫不論累犯加重），較之被告販賣第二級毒品對社會風氣及治安之危害程度，其罰則甚輕，另持有第二級毒品罪之最低刑度僅為3萬元以下之罰金刑，以被告所為，均無情輕法重之情形；再販賣毒品為「萬國公罪」，毒品對於人類身心有鉅大之戕害，顯見被告惡性非輕，實查無被告有何特殊之原因或環境客觀上足以引起一般人同情之情節，是此部分辯護意旨，即非有據。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，竟漠視法令
禁制而販賣第二級毒品甲基安非他命，法紀觀念薄弱，助長施用毒品惡習，足以導致購買、施用者精神障礙與性格異常，且造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，非惟戕害國人身體健康，亦對社會治安構成潛在性危險，且又購入持有第二級毒品甲基安非他命，助長毒品流通，影響社會秩序，所為應予非難；兼衡其犯後尚知坦承犯行之態度、犯罪動機、目的、手段、情節、犯罪所得利益、販賣毒品之次數、數量及金額、持有毒品之數量，暨其素行、高職肄業之智識程度、自陳無業、家庭經濟狀況為勉持之生活狀況（詳被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表、戶籍資料及新北市政府警察局林口分局調查筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，分別量處如附表一及主文所示之刑，並就持有第二級毒品犯行所宣告之刑，諭知易科罰金之折算標準，並就本件不得易科罰金部分（即販賣第二級毒品部分）之數罪，酌定其應執行之刑如主文所示。
三、沒收：㈠依刑法第38條之1第1項規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人
者，沒收之。第3項規定：前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院100年度台上字第842號判決意旨參照）。查被告就附表一編號1至2所示販賣第二級毒品所得各1,000元，雖未扣案，然既屬被告販賣第二級毒品所得之財物，應依前揭規定於被告所犯各次販賣第二級毒品罪刑項下分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依刑法第38條之1第3項之規定追徵價額。
㈡扣案如附表二編號1所示之物經送驗結果，檢出含有第二級
毒品甲基安非他命成分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬。又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，此業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，此為本院職務上已知之事實，是認前開盛裝第二級毒品之包裝袋，其內含有極微量之第二級毒品殘留而無法析離，應整體視為查獲之第二級毒品，而依上開規定宣告沒收銷燬；至檢驗取樣部分，則因已用罄滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。
㈢扣案如附表二編號2至3所示之電子磅秤1臺、分裝袋18個
，均係被告所有，供被告犯本件持有第二級毒品罪所用之物，業經被告在本院審理時供述明確（見本院訴字卷第178頁至179頁），應各依刑法第38條第2項前段規定，於相關主文項下皆宣告沒收。
㈣至被告所有之行動電話1臺（含門號0000000000號SIM卡）
，固為被告供本案與陳○Ｏ聯繫販賣毒品甲基安非他命所用之物，然未扣案，且據被告於本院審理時供稱該行動電話未在家中，在哪裡其不清楚等語（見本院訴字卷第181頁），本院考量科技日新月異，行動電話價值折舊汰換快速，乃市場常情，為免執行困難且對照被告經本院所處之上開刑期，沒收宣告顯然已欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定意旨，不予宣告沒收或追徵；另被告本件為警查獲時，扣得筆記型電腦1臺，然經被告陳稱：伊是用手機聯絡販賣毒品，筆記型電腦跟販賣、持有毒品都沒有關係，只是拿來打電動而已等語（見本院訴字卷第179頁、181頁至
182頁），卷內亦查無證據資料可資證明與本案之關聯，是上開之物均與被告本件販賣毒品未遂犯行無涉，爰不於本案宣告沒收，均併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官林郁璇到庭執行職務。
中華民國108年8月14日
刑事第十庭審判長法官許必奇
法官許品逸法官宋泓璟上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳金鳳中華民國108年8月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────┬─────┬───────┬────┬─────┬─────────────┬───────────┐│編號│交易對象│時間│地點│毒品種類│價格│交易方式│罪名及宣告刑││││││及數量│（新臺幣）││││││││││││├──┼────┼─────┼───────┼────┼─────┼─────────────┼───────────┤│1│陳○Ｏ、│107年4月│新北市ＯＯ區Ｏ│第二級毒│1,000元│由陳○Ｏ先以網路通訊軟體ME│丙○○販賣第二級毒品，│││乙○○│21日2時41│ＯＯ路000巷00│品甲基安││SSENGER與丙○○聯繫後，由│累犯，處有期徒刑壹年肆││││分過後約半│號0樓│非他命1││陳○Ｏ、乙○○前往丙○○住│月；未扣案之犯罪所得新││││小時││公克││處交付1,000元購毒價金，遂│臺幣壹仟元沒收，於全部││││││││由乙○○搭載丙○○前往其毒│或一部不能沒收或不宜執││││││││品來源紀ＯＯ（綽號「Ｏ八」│行沒收時，追徵其價額。││││││││）處取得毒品甲基安非他命，│││││││││復於左列時間、地點將毒品交│││││││││予陳○Ｏ及乙○○而完成交易│││││││││。││├──┼────┼─────┼───────┼────┼─────┼─────────────┼───────────┤│2│陳○Ｏ│107年4月│新北市ＯＯ區Ｏ│第二級毒│1,000元│由陳○Ｏ先以網路通訊軟體ME│丙○○販賣第二級毒品，││││28日4時49│ＯＯ路000巷00│品甲基安││SSENGER與丙○○連繫後，陳│累犯，處有期徒刑壹年肆││││分過後不久│號0樓│非他命0.││○Ｏ即聯繫委由乙○○向劉佳│月；未扣案之犯罪所得新││││││78公克││昇購買毒品，並交付乙○○1,│臺幣壹仟元沒收，於全部││││││││000元購毒價金，由乙○○前│或一部不能沒收或不宜執││││││││往被告住處交付價金予丙○○│行沒收時，追徵其價額。││││││││後，遂由乙○○搭載丙○○前│││││││││往其毒品來源王Ｏ處取得毒品│││││││││甲基安非他命，復於左列時間│││││││││、地點將毒品交予乙○○攜回│││││││││予陳○Ｏ而完成交易。││└──┴────┴─────┴───────┴────┴─────┴─────────────┴───────────┘附表二：
┌──┬───────┬───┬─────────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼───────┼───┼─────────────┤│1│白色或透明晶體│1包│檢出第二級毒品甲基安非他命│││││成分（驗前淨重0.0267公克，│││││取0.0015公克鑑定用罄，驗餘│││││淨重0.0252公克）│├──┼───────┼───┼─────────────┤│2│電子磅秤│1臺││├──┼───────┼───┼─────────────┤│3│分裝袋│18個││└──┴───────┴───┴─────────────┘