裁判字號：臺灣高等法院96年醫上更(二)字第2號刑事判決
裁判日期：民國97年05月28日
裁判案由：過失致死等
臺灣高等法院刑事判決96年度醫上更(二)字第2號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告戊○○選任辯護人顏光嵐律師
陳志偉 律師上訴人即被告己○○選任辯護人陳志偉律師上列上訴人因被告業務過失致死等案件，不服臺灣臺北地方法院
89年度訴字第451號，中華民國89年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署88年度偵字第2317號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
己○○共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月；又從事業務之人，因業務上之過失致人於死，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月；應執行有期徒刑壹年捌月，減為有期徒刑拾月。緩刑伍年。
戊○○共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月；又從事業務之人，因業務上之過失致人於死，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月；應執行有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
事實
一、己○○係設於臺北市○○○路○○號四樓「新時代診所」負責人，具有醫師資格並領有整型外科、婦產科醫療機構開業執照，平日以從事婦產科門診及整型美容等相關醫療手術為業，乃從事醫療業務之人。戊○○（原名 楊秀鸞 ）則未具有醫師資格，前於民國七十五年六月十二日，因違反醫師法案件，經本院以七十五年度上易字第二四０三號判處有期徒刑一年六月，後經本院依中華民國七十七年罪犯減刑條例規定減為有期徒刑九月，再依中華民國八十年罪犯減刑條例規定減為有期徒刑四月又十五日確定，並於八十年六月二十五日易科罰金執行完畢（不構成累犯）。戊○○猶不知悔改，復與己○○明知整型美容等相關手術係屬醫師法第二十八條所稱之醫療業務，戊○○未取得合法醫師資格，不得執行上開手術。竟仍共同基於犯意聯絡，於不詳時間起，在臺北市○○○路○○號四樓以己○○為開業醫師之「新時代診所」內，共同從事整型美容等相關手術之醫療業務。八十七年十二月初， 陳岐鳳 （已於同年月六日死亡）接受戊○○建議前往「新時代診所」進行隆乳、陰道整型及抽脂手術，乃先由戊○○與陳岐鳳約定手術費新臺幣（下同）十五萬元，陳岐鳳並開立支票交付戊○○。旋於八十七年十二月三日中午十二時許，由戊○○及己○○共同為陳岐鳳進行前開手術，同時請來麻醉醫師丙○○及整型醫師乙○○（以上二人業經臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第一二０三號判決無罪，再由本院九十四年度醫上訴字第五號判決上訴駁回）協助，並先由丙○○醫師對陳岐鳳進行全身麻醉，繼由己○○、戊○○進行四肢及腹部抽脂手術。迄下午約五時許，抽脂手術完成，共計抽脂約二千五百ＣＣ後；又在乙○○醫師協助下進行鹽水袋植入隆乳手術，最終由己○○、戊○○負責進行陰道整型手術。迄同日下午約六時許完成全部手術。而己○○、戊○○均明知抽脂、隆乳及陰道整型手術為大手術，若同時進行，危險性相當高，加以麻醉時間長達近六個半小時，亦會增加手術風險，於手術完成後，本應負責注意陳岐鳳於經長達六小時全身麻醉及抽脂、隆乳大手術後，再施局部麻醉下，接受陰道整形手術，術後應有完整之血壓、脈搏、呼吸、體溫記錄及醫師診察記錄，倘病人心跳變快、血壓下降、呼吸急促，須檢討原因作進一步抽血檢查（血紅素、血球數、GOT、GPT、LDH等）及因應措施，在術後離開醫院時，病人生命徵象（VitalSigns）均須正常，由醫師確定後方可離開。而依當時情形，亦無不能注意之情形。己○○、戊○○竟仍均疏於注意，未留置陳岐鳳於該診所觀察，注意手術後身體發生反應，並採取上開必要之醫療處置，僅要陳岐鳳在診所暫時休息後，即任由陳岐鳳返家。迨至翌日（即十二月四日）陳岐鳳因四肢腫脹無法行走，身體亦疼痛不適。迄十二月五日上午，陳岐鳳家人見身體虛弱復未排尿，乃先與新時代診所聯絡，隨即由陳岐鳳先生甲○○及小姑 曹瀞文 陪同將陳岐鳳送到該診所治療。三人抵達診所後，即由戊○○負責看診。戊○○向甲○○等人解釋陳岐鳳未排尿原因係因陰道整型怕痛所致，對於陳岐鳳身上腫脹情形則稱係抽脂之正常現象，同時指示護士丁○○（業經臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第一二０三號判決無罪，再由本院九十四年度醫上訴字第五號判決上訴駁回）為陳岐鳳導尿，並在曹瀞文要求下為陳岐鳳量血壓、輸血及注射點滴。惟因己○○未在診所；戊○○為陳岐鳳所為輸血及輸液量顯有未足，致陳岐鳳病況急轉直下，於十二月六日上午七時許產生發紺及昏迷現象，於轉送三軍總醫院急救前即因脂肪栓子致肺栓塞症死亡。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官相驗後，由陳岐鳳之夫甲○○訴請該署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五規定甚明。查本件證人乙○○、丁○○偵查中證言，固係被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告及辯護人迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌上開證人於偵查中係在自由意志下陳述，並經具結，作為被告犯罪證據，應屬適當，依同法第一百五十九條之五第二項規定，應有證據能力。
二、訊據上訴人即被告己○○固坦承為「新時代診所」開業醫師，並於前開時地為陳岐鳳進行手術之事實，惟矢口否認有違反醫師法及業務過失致人於死犯行，辯稱：戊○○並非診所醫師，她與陳岐鳳是朋友關係，陳岐鳳是透過戊○○介紹到診所進行美容與整形手術，手術當日先由丙○○醫師進行麻醉，再由我進行第一段抽脂手術；第二段隆乳手術是透過乙○○醫師幫忙拉勾及縫合傷口完成；第三段陰道整型手術則由伊獨自完成，過程中除二位醫師外僅有護士丁○○在旁幫忙，並未讓無醫師資格之戊○○進行手術。僅因不願接受陳岐鳳所開之支票，遂請戊○○代墊陳岐鳳手術費用，陳岐鳳支票始存入戊○○帳戶內。八十七年十二月五日上午戊○○是來診所拿取奧萬大旅遊行程表，適巧碰到 陳歧鳳 回診，戊○○關心陳歧鳳病情主動向前關切，護士怕戊○○衣服弄髒，才拿手術衣給她穿上。陳岐鳳四肢腫脹是抽脂後留有傷口之正常現象，發生肺栓塞致死是施行手術容許發生之風險，自已盡到術後照顧之義務，並無任何過失等語。上訴人即被告戊○○雖坦承介紹陳岐鳳至「新時代診所」進行抽脂、隆乳及陰道整型手術之事實，惟矢口否認有違反醫師法犯行，辯稱：我與陳岐鳳是保險業務老朋友，因陳岐鳳原先曾作隆乳手術，其中一邊乳房中所植入之水袋破裂，所以帶陳岐鳳前往「新時代診所」請己○○診治，僅與己○○談好陳岐鳳要做一側隆乳，隨即離開去看牙醫。後來聽說陳岐鳳還同時一起做了抽脂、隆乳及陰道整型，陳岐鳳原本是開支票給己○○支付整型費用，因己○○不收支票將票交給我，並要我過幾天給他現金，該支票始由我的帳戶代收。八十七年十二月五日上午是去該診所拿取奧萬大旅遊行程表，剛好看到陳岐鳳進來，無法自行行走，病情不輕，乃好意關心詢問為何不將陳岐鳳送至大醫院診療，並未參與手術等語。
三、惟查：
（一）被告己○○於五十四年六月一日經陸軍軍醫署審定軍職主專為一般外科醫官，自國防醫學院軍醫高級班畢業後，經國防軍醫特種考試及格取得醫師資格，嗣於八十五年十一月二十三日經臺北市政府衛生局核准執業科別為婦產科、整型外科並發給「新時代外婦產科診所」醫療機構開業執照，平日以從事婦產科門診及整型美容等相關醫療手術為業等情，業據被告己○○於本院前審供明在卷（見本院更
（一）卷第八五至八六頁），並有陸軍第一軍團司令部人令、醫師執照、新時代外婦產科診所醫療機構開業執照、八十七年中華民國醫師公會全國聯合會會員名冊在卷可稽（見相驗卷第一０六頁、第一九頁、第一０三頁）。證人即整型醫師乙○○於偵查中證稱：我五點左右到，因己○○告知病人要換袋子，因袋子破了，沒經驗的醫生要找袋子比較危險，找我幫忙。是我拉勾、隆乳部分。我寫好病歷即先走了等語（見偵查卷第八八頁反面、第八九頁正面）。證人即護士丁○○於偵查中證稱：抽脂都是劉醫師一人做的，我在旁邊準備東西，約抽二千五百至三千西西。隆乳也是劉醫師下刀，放鹽水袋也是他，我有看到下刀，放進去正不正確是他的工作，陳醫師（即整型醫師乙○○）只縫傷口。陰道整型也是劉醫師做的，我在旁邊幫忙，二位陳醫師（即麻醉醫師丙○○、整型醫師乙○○）均離開等語（見偵查卷第五一頁）。而被告己○○於本院前審供稱：先由丙○○進行麻醉，我再進行第一段抽脂手術；第二段隆乳手術我係透過乙○○幫忙拉勾及縫合傷口而完成；第三段陰道整型手術則由我獨自完成，護士丁○○則在一旁幫忙等語（見本院更（一）卷第二八頁），三人所稱大致相符，足見被告己○○確有實施本件三項手術之事實無疑。
（二）被告己○○於偵查中供稱：抽脂數量約二千五百ＣＣ（見相驗卷第一四七頁反面）。證人丁○○於偵查中證稱：約抽二千五百至三千ＣＣ等語（見偵查卷第五一頁）；雖告訴人即陳岐鳳之夫甲○○於原審具狀指稱根據醫學文獻報告推定，係抽七千五百ＣＣ等語（見原審卷第一四四頁、第一四五頁），惟抽脂多寡係具體之事實，要以事實為依據，尚難以醫學文獻報告來推定個案之抽脂量，此部分告訴人所述，尚非可採。自應以具醫師身分且當時在場之乙○○及被告己○○於偵查中所述約抽二千五百ＣＣ為可採（因未精確計量，丁○○於偵查中所證約抽二千五百至三千ＣＣ，與乙○○及被告己○○於偵查中所述，並無牴觸）。
（三）被告戊○○自承未取得合法醫師資格，並經被告己○○供明在卷。而告訴人指稱：陳岐鳳先前曾在臺北市○○○路戊○○經營之「新生生美容外科診所」做過隆鼻、割雙眼皮及隆乳等手術，後來鹽水袋破了，要找戊○○重做，八十七年十二月四日回家時，全身腫脹，綁有繃帶，且無法走路，隔天上午八時許，即找曹瀞文與「新時代診所」聯絡，二人一同送陳岐鳳回該診所，戊○○在診所門口接待，護士小姐扶陳岐鳳躺在躺椅上，戊○○在門口一直解釋說此種情況是抽脂所造成，他所做的個案都是如此，讓陳岐鳳休息一陣就好等語（見相驗卷第七二頁、偵查卷第九一頁反面）。證人曹瀞文於原審亦證稱：八十七年十二月五日上午八時許，我陪陳岐鳳至「新時代診所」，戊○○身著綠色手術衣，與二位女助手等在門口，由該二位女助手將陳岐鳳扶進美容室，戊○○指示其中一人做導尿，另由戊○○量血壓，導尿管放進後，仍未排尿，因而打點滴，過程都是戊○○在指示，並未看到己○○在場等語（見原審卷第五七至五八頁）；告訴人及證人曹瀞文明確指證被告戊○○有於「新時代診所」為陳岐鳳從事整型手術。而被告戊○○坦承於八十七年十二月五日陳岐鳳返回「新時代診所」時，身著工作服（見偵查卷第六一頁反面）。倘被告戊○○未於「新時代診所」充當醫師，並為陳岐鳳實行手術，豈有於陳岐鳳回診時身著工作服之理？雖被告戊○○辯稱當天係要前去該診所拿取奧萬大旅遊行程表，因護士丁○○怕將其衣服弄髒，遂換穿工作服等語；而被告己○○亦附和其詞。惟被告戊○○既不具醫師資格，復非該診所醫師，當無進入診療室協助護士丁○○照護陳岐鳳之必要。況曹瀞文具護士資格，業據曹瀞文證述在卷，並陪同陳岐鳳返回該診所，設護士丁○○確需助手，理當邀請同屬護士之曹瀞文在旁協助，竟任由當天至診所拿取旅遊行程表之被告戊○○協助照護，殊與常情有違，顯見被告戊○○及被告己○○上開所辯，不足採信。
（四）雖被告戊○○於偵查中提出於八十七年十二月三日前往高一牙醫治療之不在場證明（見偵查卷第六四頁）。然該診斷證明書記載被告戊○○係於八十七年十二月三日下午前往該牙醫診所治療，診斷證明書之開具時間為八十八年三月二十六日，時間相隔近四月，該診所醫師如何能正確記得被告戊○○就診時間？再被告戊○○於偵查中供稱：十二月三日看完牙醫回到家為四點多等語（見偵查卷第六二頁反面），而該診斷證明書上所載診療時間為同日下午二時至五時。被告戊○○既於下午五時看診完畢，又如何能在四點多返回家中？亦見該診斷證明書所載不實，自不得為有利於被告戊○○之依據。
（五）被告戊○○自承收受陳岐鳳交付上開手術費用之十五萬元支票後，存入自身設於世華聯合商業銀行帳戶內，並經檢察官當庭勘驗該支票原本屬實（見相驗卷第七三頁反面）。則依常情判斷，倘被告戊○○未與陳岐鳳接洽整型美容手術事宜，及為陳岐鳳醫療，該手術醫療費用自不可能存入被告戊○○帳戶。雖被告戊○○、己○○均稱：因己○○不願接受陳岐鳳所開支票，遂請戊○○代墊陳岐鳳手術費用等語。然若被告戊○○供稱僅是手術介紹人屬實，衡情被告戊○○當無可能甘冒陳岐鳳交付支票日後退票之危險，先行代墊手術費用。被告二人上開所稱，殊無可信。雖被告戊○○另稱：係於南山人壽任職等語。然被告戊○○於七十九年五月二日至八十五年五月一日向陳岐鳳所任職之國泰人壽保險股份有限公司投保終身壽險之要保書上，記載為美容師及美容業負責人，住居所為「新時代診所」設址所在之臺北市○○○路○○號四樓，並有國泰人壽保險股份有限公司九十三年一月九日國壽字第九三０一０一三０號函附戊○○投保資料與告訴人所提出之壽險要保書在卷可稽。且被告戊○○確曾於八十五年至八十六年間在「新時代診所」任職受薪，亦有財政部財稅資料中心所檢送之各類所得扣繳憑單在卷可憑（見本院更（一）卷第一三九頁、第一四二頁、第一四三頁）。足證被告戊○○縱有於南山人壽保險股份有限公司任職，亦無解於被告戊○○確有於「新時代診所」為陳岐鳳實行手術之事實。
（六）雖被告己○○於偵查中供稱：八十七年十二月三日戊○○不在等語（見相驗卷第一四九頁反面）；證人乙○○於偵查中證稱：在現場沒有看到戊○○等語（見偵查卷第八八頁反面）；證人丁○○於偵查中證稱：我沒看到她（指戊○○）等語（見偵查卷第八九頁反面）；另證人丙○○於本院前審亦證稱：八十七年十二月三日在新時代診所幫陳岐鳳做麻醉手術時，我、劉醫師、護士丁○○三人在手術室內，未見到戊○○在手術室內。手術中有人進入手術室，是 陳慧敏 ，身材矮矮胖胖的（當庭指認）等語（見本院上訴字卷第七四至七五頁）；而證人陳慧敏於本院前審證稱：八十七年十二月三日並無在新時代診所工作，因房子貸款，於當天下午三時去找劉醫師幫忙。進入手術室內，看見劉醫師、護士、麻醉醫師在動手術。約待了十分鐘就離開了。我所見到的醫師是在庭之丙○○（當庭指認）。當時沒看見戊○○在場等語（見本院上訴字卷第七四至七五頁）。惟被告戊○○確有在「新時代診所」為陳岐鳳實行手術，業經查明如前。而被告己○○身為新時代診所負責人，丙○○、乙○○、丁○○於陳岐鳳手術當時亦均在旁協助；且被告戊○○未取得合法醫師資格，竟與被告己○○等人共同為陳岐鳳進行手術，被告己○○、證人丙○○、乙○○、丁○○指證被告戊○○在場，將使自身涉嫌違反醫師法犯行，自難期為真實之陳述。被告己○○、證人丙○○、乙○○、丁○○上開所稱，應屬迴護自身及被告戊○○之詞，不足憑信。另證人陳慧敏前往被告己○○診所僅停留十分鐘即離去，自可能因而未見到被告戊○○在場之事，所稱自不足為被告戊○○有利之認定。
（七）陳岐鳳係因前開手術致脂肪栓子致肺栓塞症死亡，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官督同檢驗員相驗屬實，製有勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書（見相驗卷第一三、
一四、二０至二三頁），並經送請法務部法醫研究所解剖鑑定，有該所（八七）法醫所醫鑑字第一二二五號鑑定書（見相驗卷第六０至六八頁）在卷可稽。再經行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果，認為「一、病患接受隆乳、抽脂及陰道整形等三種手術，此三種手術同時進行時，其危險性相當高，加上麻醉的時間（近六個半小時），亦會增加病人之危險性。二、依據三軍總醫院之病歷記載，病患到院時之血色素僅5.7g/dl，顯示其臨床之致死原因為失血性休克。三、本案缺乏完整的術後照顧，造成術後失血過多，發生低血壓及心跳急促等情況，且該診所之醫護人員，均未注意到要採取之處置，甚至未見醫師參與術後照顧，顯有疏失之處」，亦有鑑定書一紙在卷足憑（見偵查卷第八二頁）。雖上開法務部法醫研究所鑑定結果，陳岐鳳係因脂肪栓子致肺栓塞症死亡；而行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果則認致死原因係失血性休克，二者就陳岐鳳之死因認定並非完全一致。惟經本院前審向法務部法醫研究所函查結果，該所覆以：「此為認定觀點不同，法醫是看到『脂肪栓子』的證據，而無看到大量出血的病灶，加上死者有呼吸不順暢的表現，所以認定『脂肪栓塞』是致死原因；至行政院衛生署醫事審議委員會認定的是根據臨床表現（血紅素由十一‧二g\\dl降至五‧七g\\dl），但解剖時並無再出血點可支持，所以死者確有抽脂所致體液漏失，但主要致死原因仍是所見的『脂肪栓塞』，而失血性休克只是助因。不論是『脂肪栓子致肺栓塞症』抑或『出血性休克』致死，均與抽脂所致之併發症有關」，有該所九十二年十一月二十六日法醫理字第０九二０００三八八二號函附卷可稽。則陳岐鳳臨床上表現出之「失血性休克」既僅是死亡助因，而法醫解剖時並未看到死者有大量出血之再出血點，自當以法醫根據親身解剖鑑定所查知之「脂肪栓子」及「死者呼吸不順暢」之證據證明力較為強大，亦即應以法務部法醫研究所所鑑定之「脂肪栓子致肺栓塞症」作為認定陳岐鳳死亡之主要原因。另負責審理乙○○、丙○○、丁○○業務過失致死案件之臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第一二０三號案件之承審法官曾將本案送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，該委員會進行鑑定結果亦認為法務部法醫研究所所持之「脂肪栓子致肺栓塞症致死」或衛生署醫事審議委員會鑑定結果認定之「失血性休克」，二者並沒有矛盾之處，一者是由臨床診斷，一者為法醫驗屍之死因，兩種原因更容易致死，本案引發死亡原因依臨床診斷為脂肪栓塞及失血性休克，但以後者為主因，出血為三項手術之共同合併症等語，亦有該委員會九十三年三月二十四日鑑定書可稽（見本院更（一）卷第二二０頁、第二二一頁）。
（八）被告己○○、戊○○於本院前審提出「 哈里遜 內科學」第一七三八頁（見本院上訴字卷第九七頁），以證明陳岐鳳因脂肪栓子致肺栓塞症死亡，為其等所不能預見。惟被告己○○既為執業醫師，被告戊○○實際上亦以從事整型美容相關醫療行為為業，二人顯均明知抽脂、隆乳及陰道整型手術均為大手術，若同時進行，危險性相當高，加以麻醉時間過長，亦會增加手術之風險，於上開手術完成後，本即應負有較諸一般情形更高之注意義務以對陳岐鳳實施完整之術後照顧，而依當時情形，亦非不能注意，竟均疏於注意參與術後照顧及採取必要之處置，僅將陳岐鳳暫時停留在該診所休息，二人於術後疏於照顧導致陳岐鳳健康狀況逐步惡化，自有過失；行政院衛生署醫事審議委員會九十三年三月二十四日鑑定書亦載稱：病患接受隆乳、抽脂、陰道整形等三種手術，此三種大手術同行進行時，其危險性相當高，本案卻乏完整之術後照顧，造成術後失血過多，發生低血壓及心跳急促等之情況，且該診所之醫護人員，均未注意到要採取之處置，甚至未見醫師參與術後照顧，顯有疏失之處等語（見本院更（一）卷第二二一頁）。被告己○○、戊○○提出之「哈里遜內科學」學理說明，自不足為被告二人有利之認定。參以上開行政院衛生署醫事審議委員會於鑑定時，亦已參酌法務部法醫研究所認定「陳岐鳳係因脂肪栓子致肺栓塞症死亡」之鑑定意見（見該會鑑定書所載案情概要欄），而法務部法醫研究所亦認定「不論是『脂肪栓子致肺栓塞症』抑或『出血性休克』致死，均與抽脂所致之併發症有關」，足證陳岐鳳抽脂後引起「脂肪栓子致肺栓塞症」之併發症或「出血性休克」，亦係被告二人於施行上開三項手術後疏於照顧所致。益見被告二人於術後疏於照顧之過失行為，與陳岐鳳「脂肪栓子致肺栓塞症」或「出血性休克」死亡之結果間具有相當因果關係。
（九）被告己○○於本院前審具狀稱：觀諸行政院衛生署醫事審議委員會鑑定報告案情概要欄中已載有：「十二月五日病患因全身狀況不適，再回診所診治，當時血壓80＼30mmHg，醫師予以輸血（250ccIV+250ccIV）及點滴注射500cc，於十二月六日七時發生意識不清，血壓下降，心跳140-
150次＼分，經緊急插管及急救藥物注射後，仍有發紺甚至昏迷情形，故轉送三軍總醫院等語，顯見被告己○○於陳岐鳳回診後，確有進行輸血及注射點滴等術後照顧，且於病患發生意識不清等情狀時， 業施 以緊急插管及急救藥物注射等處置，並即刻轉送三軍總醫院，且此等處置亦經法務部法醫研究所認定「因有血壓下降，疑失血性休克，而給予輸血是正常處置，應屬常規」（見本院更（一）卷附法務部法醫研究所覆函）。被告己○○對病患所為之術後照顧既符合醫療常規，病患嗣後雖仍告不治亦非可歸責於被告己○○，被告己○○自無過失等語。然經本院本審就「行政院衛生署醫事審議委員會九十三年三月二十四日第0000000號鑑定書所載「醫師未參與術後照顧」及「未注意要採取之處置」具體行為為何？」函詢行政院衛生署醫事審議委員會，經該會函覆：「在長達六小時全身麻醉及兩個大手術（抽脂及隆乳）後，再施局部麻醉下，接受陰道整形手術，術後應有完整血壓、脈搏、呼吸、體溫記錄及醫師診察記錄，如果病人心跳變快、血壓下降、呼吸急促，須檢討原因而作進一步抽血檢查（血紅素、血球數、GOT、GPT、LDH等）及因應措施，在術後離開醫院時，病人生命徵象（VitalSigns）均須正常，由醫師確定後方可離開。惟依病歷，並未發現有作此等處置之任何記錄」；再就「陳岐鳳術後返家，因身體不適重返醫院，再由醫院為之量血壓、輸血等，是否亦屬於術後照顧？」經函覆：「陳岐鳳術後返家，因身體不適重回診所，診所為其量血壓、輸血等，但輸血及輸液量顯有未足，讓陳岐鳳病況急轉直下」等語，有行政院衛生署九十七年四月十七日衛署醫字第０九七０二０五六五五號函在卷可參。足證被告二人於陳岐鳳手術完成後，並未採符上開函文所載合醫療常規之術後照顧。被告己○○辯稱並無過失，委無足採。事證明確，被告己○○、戊○○二人犯行均堪以認定。
（十）行政院衛生署九十三年四月十六日衛署醫字第０九三０二０三五二四號函檢附醫事審議委員會第0000000號鑑定書載稱：「……鑑定意見（一）醫師丙○○麻醉紀錄，非常簡陋。只紀錄病患年齡三十七歲，體重五十八公斤及術中之血壓、脈搏過程，並無紀錄術前之血液檢查報告（血色素、自血球等數據），無紀錄手術方法，手術方法改變之時間，手術當中有否出血，出血量預估有多少？手術當中有否輸液（iv），如何注射方式等均無明細紀錄，如此到底如何掌握病人的生命跡象？術後有否交代給醫師己○○，病人之麻醉後病情等，都是形成有無疏失的關鍵。（二）被證三中指出醫師乙○○沒有參與抽脂手術：醫師乙○○於十七時三十分抽脂手術完成後才來參與隆乳手術，十八時三十分完成。這與情節(二)中提到參與抽脂情節又有不同？而醫師丙○○應可以證實，實際是否如此。並且醫師丙○○及己○○均需知道抽脂過程共有多少的失血（卻沒有紀錄可參考）。所以手術之順序似乎與原先了解的第一階段隆乳、第二階段之抽脂、第三階段陰道整形，有所不同，而是第一階段與第二階段相倒過來。如果每一階段之出血量都沒概念，而繼續手術下去的話，術者及麻醉醫師均脫不了疏失之責任。（三）黃（誤載陳）秀峨是護士身分，當然沒有資格做手術，當時到底誰來作抽脂手術，醫師乙○○否認參與，宜請貴院自行查明。至於術後照顧病人的過程，應有不周之處，不然病人不會休克，病人病情有所變化時並沒有即時通知負責醫師來處理，當然護士也有疏失之責。」認丙○○、乙○○、丁○○於本件醫療行為過程中亦有過失。而丙○○、乙○○、丁○○因本件被訴違反醫師法等案件，業經本院認與陳岐鳳死亡結果間無因果關係，判決無罪。然被告二人於為陳岐鳳抽脂、隆乳及陰道整形手術後，因疏於注意照護，致陳岐鳳發生脂肪栓子致肺栓塞症死亡，被告二人既有過失。則丙○○、乙○○、丁○○於本件醫療行為過程中有無過失，均無解被告二人之過失責任。
（十一）證人 華麗香 於原審證稱：我在七十八年曾陪朋友去（臺北市○○○○路二段找戊○○做割雙眼皮手術，我則做隆鼻，是與戊○○醫師面談，亦是戊○○幫我做，死者陳岐鳳與我是同一天做手術的等語（見原審卷第一０四頁）；證人 鍾麗美 於原審證稱：八十六年一月一日，陳岐鳳曾介紹我至戊○○處做雙眼皮手術，手術之前我去過二次，手術後去過一次，是戊○○與我談有關動手術之事，手術亦由戊○○做等語（見原審卷第一一五頁）。查證人華麗香、鍾麗美雖證稱七十八年間、八十六年一月一日曾接受被告戊○○進行雙眼皮手術，然此部分已據被告戊○○堅決否認，卷內亦無華麗香、鍾麗美相關病歷扣案足以佐證，且因被告戊○○否認犯行，致無從查明被告戊○○自何時開始在新時代診所內，與被告己○○共同從事醫療業務，或是否曾為華麗香、鍾麗美或其他人實施醫療行為，附此敘明。
（十二）被告二人選任辯護人聲請本院傳訊 黃堯堂 證明被告戊○○於陳岐鳳手術時未在現場；及向行政院衛生署函詢「是否輸血量、輸液足夠，被害人即不會因肺栓塞致死」。惟被告戊○○確有為陳岐鳳進行手術；且行政院衛生署九十七年四月十七日衛署醫字第０九七０二０五六五五號函明確記載，被告二人對陳岐鳳為長達六小時全身麻醉及抽脂及隆乳兩個大手術後，再施局部麻醉下，接受陰道整形手術，術後應有完整血壓、脈搏、呼吸、體溫記錄及醫師診察記錄，如果陳岐鳳心跳變快、血壓下降、呼吸急促，須檢討原因而作進一步抽血檢查及因應措施，在術後離開醫院時，生命徵象均須正常，由醫師確定後方可離開。惟依病歷，並未發現有作此等處置之任何記錄；且陳岐鳳術後返家，因身體不適重回診所，診所為其量血壓、輸血等，但輸血及輸液量顯有未足，而讓陳岐鳳病況急轉直下，顯見輸血及輸液量不足，亦屬陳岐鳳肺栓塞死亡原因之一，自無再行傳訊及函詢之必要。
四、
（一）按凡以治療、矯正、或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部，均屬醫療行為，故為他人施以整型美容等相關手術，自應屬醫師法第二十八條所稱之醫療業務，未具醫師資格，執行醫療業務者，即為「擅自」執行醫療業務。再具有合法醫師資格者，若與未具合法醫師資格者就擅自執行醫療業務有犯意聯絡及行為分擔，亦應成立醫師法第二十八條第一項之共同正犯（最高法院八十六年度臺非字第二一四號判決要旨參照）。又所謂業務，係以反覆為同種類之行為為目的之社會活動，本件被告戊○○未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，雖未領有醫師執照，欠缺充任醫師之形式條件，但被告戊○○既以此為業，且所得利益非少，自亦屬從事業務之人。
（二）被告二人行為後，刑法施行法已於九十五年六月十四日增訂該法第一條之一規定，並自九十五年七月一日施行，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，依修正前刑法第三十三條第五款規定，罰金刑為一銀元以上，有關罰金倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，則定有「罰金罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，除罰金以一銀元折算三元新臺幣外，並將七十二年六月二十六日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高二至十倍。嗣修正後刑法第三十三條第五款將罰金刑提高為新臺幣一千元以上，並以百元計算之。而因刑法第三十三條第五款所定罰金貨幣單位既已改為新臺幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，爰增訂刑法施行法第1條之1規定，將刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位均改為新臺幣，並將七十二年六月二十六日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為三十倍，其後修正者則提高為三倍。是以刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同；但罰金刑之最低數額，則比修正前提高，修正後規定不利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，本件被告二人所犯刑法條文有罰金刑規定者，應適用修正前之規定。
（三）被告二人行為後，醫師法第二十八條已於九十一年一月十六日修正公布，並於同年月十八日生效實施。修正前醫師法第二十八條第一項前段規定：「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰金……。」第二項規定：「犯前項之罪因而致人傷害或死亡者，應依刑法加重其刑至二分之一……。」第二項規定之加重，為分則罪名之加重，與刑法總則上之加重性質不同，屬於法定本刑之延伸，加重之結果最高法定本刑達「一年六個月以上四年六個月以下有期徒刑，得併科新臺幣四萬五千元以上二十二萬五千元以下罰金。」而修正後醫師法第二十八條刪除原第二項規定，並將第一項之罪之法定本刑修正為「六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金。」修正前醫師法第二十八條第二項之罪、修正後同條第一項之罪，比較新舊法之法定本刑結果，修正後醫師法第二十八條第一項之罪最高度法定本刑為「有期徒刑五年」；修正前醫師法第二十八條第二項之罪最高度法定本刑為「有期徒刑四年六個月」，自應以修正前醫師法第二十八條第二項規定對被告二人有利。
（四）核被告己○○、戊○○所為，均係犯修正前醫師法第二十八條第一項之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪及刑法第二百七十六條第二項之業務過失致死罪。
（五）被告二人行為後，刑法第二十八條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯；新舊法就共同正犯之範圍，既因此而有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，經比較新舊法結果，應適用修正前規定較有利被告二人，則被告二人就違反醫師法部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（醫師法第二十八條第一項所定之犯罪，並非因身分或其他特定關係成立之罪，被告己○○部分，自不得適用刑法第三十一條第一項規定為論罪之依據）。
（六）被告二人上開未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪與業務過失致死罪，一為擅自執行醫療業務之作為犯，並屬故意犯；另一則為疏於注意參與術後照顧之不作為犯，且屬過失犯，罪名不同，行為互殊，亦無方法目的或原因結果之牽連關係，自應分論併罰。公訴人認被告二人上開二罪具有方法結果之牽連關係，依牽連犯規定請求從一重處斷，容有誤會。
五、原審就被告二人論罪科刑，固非無見，惟查：（一）原審就被告己○○部分，僅論以刑法第二百七十六條第二項之業務過失致死罪，就檢察官起訴之修正前醫師法第二十八條第二項、第一項之未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務致人於死罪嫌部分，僅於事實欄記載「詎己○○及戊○○二人均明知未取得醫師資格者不得擅自執行手術等醫療業務，竟基於共同犯罪之聯絡，於同年月三日中午十二時許，由戊○○及己○○共同為陳岐鳳進行前開手術，並請來麻醉醫師丙○○及整型醫師乙○○協助進行手術。而己○○與戊○○二人亦均明知前開隆乳、抽脂及陰道整型手術均為大手術，若同時進行其危險性相當高，理應分次完成或對於病患採取特別照顧，竟均疏於注意，於該日中午約十二時起，由丙○○醫師對陳岐鳳麻醉後，開始由己○○、戊○○二人進行四肢及腹部抽脂手術，迄下午約五時許，抽脂手術完成，共計抽脂約二千五百ＣＣ後，又接續進行鹽水袋植入隆乳手術及陰道整型手術。同日下午約六時許，上開三項手術完成後，己○○及戊○○並未對陳岐鳳為特別的術後照顧，僅將陳岐鳳留置在該診所休息。……詎戊○○及己○○仍未對陳岐鳳進行適當之救治，致使陳岐鳳於翌日凌晨因手術失血過多有發紺及昏迷情形，己○○方將陳岐鳳送往三軍總醫院急救，然陳岐鳳仍因脂肪栓子致肺栓塞致死」等語，並未說明認定被告己○○與被告戊○○共犯修正前醫師法第二十八條第二項、第一項未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務致人於死罪之理由，對被告己○○論罪科刑時亦未提及，顯有未當。（二）原審就被告戊○○所犯修正前醫師法第二十八條第二項、第一項之未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務致人於死罪部分，僅於事實欄記載，並未於理由欄說明與被告己○○論以共同正犯；亦未說明檢察官起訴之刑法第二百七十六條第二項業務過失致死罪與修正前醫師法第二十八條第二項、第一項之罪之關係，自有未合。（三）被告二人行為後，刑法部分條文於九十四年一月七日修正變更，並於九十五年七月一日施行，原審未及為新舊法比較適用，亦有未洽。被告己○○、戊○○上訴，否認犯罪；及檢察官上訴，指稱原審量刑過輕；固均無理由。惟原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告戊○○曾有違反醫師法前科，仍再度擅自執行醫療業務，導致被害人死亡，所生危害非輕；同時分別參酌被告二人之犯罪動機、目的、手段、過失程度，及犯罪後已與被害人家屬達成民事和解，被害人家屬表示不追究等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑。又被告等犯罪時間係在96年4月24日前，所犯罪名及宣告刑，均合於減刑條件，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第7條、第2條第1項第3款規定，各減二分之一，並分別定應執行刑。按刑法第五十一條第五款業於九十四年一月七日修正變更，並於九十五年七月一日施行，提高多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾三十年；被告二人所犯之罪均係於本次刑法修正施行前犯之，而刑法第五十一條第五款關於「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」之規定，既經修正為「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，比較新舊法結果，自以修正前之規定較有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，應適用修正前刑法第五十一條第五款規定，定應執行之刑。查被告己○○前未曾犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可參。乃因一時疏失，致犯本案，經此次追訴判決後，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑五年，以啟自新。又犯罪在新法施行前，於新法施行後關於緩刑之宣告，應適用現行刑法第七十四條規定（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議參照）。至扣案之 何秀媚 、 李秀珠 、 黃輝徵 等人手術及麻醉同意書共六紙，及 張文珊 、 黃怡禎 等人診療紀錄單共二件，並無證據證明係供被告己○○、戊○○共犯醫師法第二十八條第一項之罪所用之物，自不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前醫師法第28條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前第28條第1項、第276條第2項、修正前第51條第5款、第74條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國97年5月28日
刑事第四庭審判長法官沈宜生
法官周煙平法官陳國文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊麗娟中華民國97年5月28日修正前醫師法第28條第1項：
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三合於第11條第1項但書規定。
四臨時施行急救。
刑法第276條因過失致人於死者，處二年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處五年以下有期徒刑或拘役，得併科三千元以下罰金。