裁判字號：臺灣高等法院96年上更(一)字第452號刑事判決
裁判日期：民國97年05月28日
裁判案由：證券交易法
臺灣高等法院刑事判決96年度上更(一)字第452號上訴人即被告 陳居德 選任辯護人 羅明通 律師上訴人即被告 林榮發 選任辯護人 許坤立 律師
郭香吟 律師 張慶帆 律師上列上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院92年度訴字第1075號，中華民國93年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第6306、10789號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於陳居德、林榮發部分均撤銷。
陳居德、林榮發共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入行為之規定，各處有期徒刑壹年貳月，均減為有期徒刑柒月。
事實
一、緣民國87年間，陳居德係 民興 國際開發股份有限公司（原名民興紡織股份有限公司，下稱民興公司）之董事長兼總經理，及民興公司之大股東僑泰建設股份有限公司（下稱僑泰公司）董事兼總經理；林榮發為民興公司之董事及僑泰公司之董事； 楊新燕 則為 永泰 營造股份有限公司（下簡稱永泰公司）之財務部經理，然因陳居德尚兼任永泰公司之董事兼總經理，楊新燕亦為陳居德處理相關財務事宜。自87年3月21日起，陳居德、林榮發與楊新燕三人基於犯意之聯絡，意圖抬高民興公司股票（下稱民興股票）在臺灣證券交易所股份有限公司集中交易市場之交易價格，事前即由陳居德、楊新燕以公司需使用帳戶為由，取得僑泰公司員工 蘇威駿 、 黃世鐘 、于 惠千 、 蘇鳳珠 、 周玉曼 、 蔡勵宗 等人之帳戶，再與由不知情之 劉祥宏 處取得之 陳幸妙 、 黃益堂 帳戶、及楊新燕之個人帳戶（詳如附表一所示），利用受任人同設定為楊新燕、或營業員同一之便，得自由操縱上開帳戶，而組成買賣民興股票集團，持續由陳居德、林榮發指示楊新燕自行，或楊新燕公忙時則利用不知情之公司不詳姓名成年員工代之，分別用電話聯絡證券公司營業員下單買賣民興股票，於附表二所示時間，持續以高價買入之方式，意圖抬高民興公司之股價（詳情如附表二所示）。嗣因臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵辦陳居德另案詐欺案件（該署88年度調偵字第28號），函詢財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）有關民興公司股票情形，始查得上情。
二、案經法務部調查局北部地區機動組報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法條第2項定有明文。經查證人蘇威駿、黃世鐘、黃益堂、蔡勵宗、陳幸妙、 于惠千 、周玉曼於法務部調查局北部地區機動組（下稱調查局）詢問時之供述，固為審判外之陳述而屬傳聞證據，惟上訴人即被告陳居德、林榮發及其等辯護人就前開審判外之陳述，於原審、本院前審及更審時均不爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前復未聲明異議（見原審卷㈠第86頁，本院上訴卷㈠第71、72頁，本院上訴卷㈢第119頁背面、本院更審卷(二)第117至119頁），而本院審酌證人等陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，故依諸上開規定及說明，上開證人蘇威駿等於審判外之陳述，自得為證據。
二、復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查證人蘇威駿、黃益堂、陳幸妙、于惠千、蘇鳳珠、周玉曼及被告楊新燕以證人身分於88年9月16日檢察官偵訊時經過具結所為之證言（見第528號偵卷第16至26頁），合於法定要件，且核其陳述時之外在環境及情況，並無顯不可信之情況，本院亦認為適當；況被告於原審、本院前審及更審審理程序中亦不爭執其證據能力（見原審卷㈠第85至86頁，本院上訴卷㈠第71、72頁，本院上訴卷㈢第119頁背面、本院更審卷(二)第117至119頁），而本院審酌證人等陳述作成時之情況，並無違誤，故該等證人於審判外之偵訊證詞，依上開規定，自有證據能力。
三、被告陳居德及其辯護人於本院前審審理時固對法務部調查局92年2月24日調科參字第09200043510號測謊鑑驗結果通知書暨過程資料爭執其證據能力云云（見本院上訴卷㈢第47至53頁），惟查：
(一)按鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：㈠經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。㈡測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。㈢測謊儀器品質良好且運作正常。㈣受測人身心及意識狀態正常。㈤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力（最高法院92年度台上字第2282號判決意旨參照）。
又按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者之供述是否真實，是測謊結果，雖非無證據能力，仍得供裁判之佐證，惟其證明力如何，事實審法院自得依職權自由判斷（最高法院87年度台上字第3928號判決意旨參照）。
(二)本案經法務部調查局對被告陳居德、林榮發進行測謊鑑定程序，其結論析述如下：
⒈該局依控制問題法、混合問題法，就「股東部分之民興股票
買賣係林榮發所為」問題，對被告陳居德進行測試；另就「股東部分之民興股票買賣非其所為」問題，對被告林榮發進行測試，經測試結果「被告陳居德呈情緒波動之反應，研判有說謊；被告林榮發無情續波動之反應，研判未說謊」，有該局92年2月24日調科參字第09200043510號鑑驗報告在卷可稽（調查卷34頁）。
⒉按測謊技術經歷百餘年來之研究、發展，目前為美國等世界
上諸多人權先進國家所廣泛採用做為偵訊之輔助工具，故而該技術之理論依據及結果之準確性實已毋庸置疑，更不至於將受測者因環境、心理因素所導致之緊張、恐懼而造成之情緒波動反應誤判為說謊。另在測謊實務上，經由同份問卷的重覆測試，當可有效排除前述受測者因環境、心理等因素所導致之緊張、恐懼而造成之情緒波動反應。以本案為例，該局係採用問卷（控制問題法、混合問題法）詢問受測者，測謊結果研判則以受測者回答問卷問題時經儀器紀錄之生理反應作為研判依據，問卷問題包括無關問題、相關問題及控制問題。說謊者在相關問題之回答，因與行為記憶衝突，故膚電反應會有較無關問題、控制問題形成較大之反應曲線，經二次測試此現象不會消失為其特徵。
⒊本案施測人 李復國 調查員曾於美國 馬里蘭州 刑事司法學院研
習測謊，為美國測謊協會會員、中華民國鑑識科學學會會員，具備測謊專業能力；又本案係在法務部調查局專業測謊室施測，施測環境具備影音監視功能、空調、隔音，無外界干擾因素；施測所所使用儀器係美國LafayetteInstrumentC
o．製造，型號764-98GA電腦測謊儀，測前均檢查紀錄功能，無故障因素方進行測試，並經受測者填具「測謊同意書」及「受測對象身心狀況調查表」之程序，足證受測人於接受本案測試時，身心狀態並無任何異常或不適合施測現象等情，有法務部調查局測謊過程參考資料所附說明其形成上開研判結果之依據暨測謊問卷、生理紀錄圖譜及施測人專業訓練資格證明等資料可佐（見本院上訴卷㈢第66至78頁，資料外放）。依前述情形，本件測謊程序之要件並未欠缺，上開測謊鑑定結果自有證據能力。被告林榮發於本院前審另聲請傳喚鑑定人李復國，以了解測謊過程等情（本院上訴卷㈠第74、88頁），本院經核上開測謊過程之程序之要件並未欠缺，認已無必要為傳喚，附此敘明。
⒋按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐
懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以判別受測者供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，則在測謊儀器上愈會產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反應。從而測謊鑑定結果，如就被告否認犯罪有不實之情緒波動反應時，自得供審判上之參酌。本件依被告陳居德供述情節經測謊之結果，益見其辯稱87年3月21日至同年4月24日期間係委請楊新燕聽從林榮發之指示辦理，其嗣後方知帳戶有買賣不正常之情形云云，顯非事實。至被告林榮發經測謊結果，就民興股票買賣非其所為一節，固未呈現說謊反應。惟查：被告林榮發有夥同陳居德、劉祥宏共同集資15億元買民興股票，林榮發占26％；又林榮發復與陳居德在彰化銀行東臺北分行開立陳居德名義之帳戶，作為股票買賣之款項，該帳戶資金之運用，尚且需林榮發核章等情，均經被告林榮發自承在卷（見原審卷㈡第168頁背面）。則於上開超過1個月之查核時間內，被告林榮發就該項金額動輒上億之投資，辯稱其未曾進出買賣，亦不知道買賣實情及損益，顯已與常情有違。況稽之上開民興股票之買賣，既係被告林榮發與陳居德、劉祥宏等三人共同集資，林榮發甚且占有超過四分之一投資額，又同案被告楊新燕係永泰公司財務部經理，被告林榮發則為民興公司、僑泰公司董事，二人本無職務上隸屬關係，然證人蘇威駿於原審證稱：「林榮發有找楊新燕的時候，就會上去（山仁鋁業公司即林榮發之公司）」等語（見原審卷㈠第157頁）；而同案被告楊新燕亦證稱其係聽命於陳居德及林榮發指示，買賣民興公司股票等語；被告陳居德同供稱其有告知楊新燕亦得依林榮發指示買賣民興公司股票等語，稽之上情，即與一般合夥投資之情形相符， 益徵 被告林榮發測謊結果認其未參與查核時間內民興股票炒作一節，顯與卷內既存之事證相違，是該等測謊結果之可信度即足啟人疑竇，從而該等測謊所為有利於被告林榮發之鑑定結果，即不足採。
貳、實體部分
一、訊據被告陳居德、林榮發，對於87年間，陳居德係民興公司之董事長兼總經理，及為民興公司之大股東僑泰公司董事兼總經理；林榮發為僑泰公司之董事；楊新燕為永泰公司之財務部經理，因陳居德兼任永泰公司之董事兼總經理，楊新燕亦為陳居德處理相關財務事宜；陳居德、林榮發任職民興公司、僑泰公司期間，與楊新燕共同取得如附表一所示之蘇威駿、黃世鐘、于惠千、蘇鳳珠、周玉曼、蔡勵宗、陳幸妙、黃益堂、及楊新燕等之個人帳戶，利用受任人同設定為楊新燕、或營業員同一之便，於附表二所示期間，由楊新燕聽從指示，或使不知情之僑泰公司員工，分別以電話聯絡證券公司營業員下單買賣民興股票乙節固坦承不諱，並有投資人委託成交對應表、投資人集團買賣股票明細表等資料附卷可參（見原審卷㈡第34至199頁，原審卷㈠第108至122頁）。惟被告陳居德、林榮發均矢口否認有何違反證券交易法之犯行，被告陳居德辯稱：前開帳戶係為入主民興公司經營權所取得，原本即由伊負責統籌、指示楊新燕辦理民興股票買賣，以長期投資之用，惟於附表二所示之期間，伊因公務繁忙，故另委請楊新燕聽從林榮發之指示辦理股票買賣，伊僅偶而於需資金調度時，才會蓋章提領資金，伊在此期間內並未參與買賣股票，嗣後方知悉集團帳戶內之股票買賣不正常云云。被告林榮發辯稱：87年間伊並非民興公司董事，而集團帳戶早已交由陳居德、楊新燕全權處理，事後才知悉帳戶有股票買賣不正常之情形，伊對民興股票只是純粹長期投資，均全權委託陳居德處理，伊不知陳居德操作過程，亦未指示楊新燕下單或指示楊新燕聽從他人指示下單云云。經查：
(一)附表一所示之證券公司帳戶，係由被告陳居德、楊新燕以僑泰公司所需為由，共同要求僑泰公司員工或劉祥宏之公司員工辦理，統籌由渠等使用買賣民興股票等事實，業據被告陳居德、林榮發坦承不諱，並經證人蘇威駿、黃世鐘、于惠千、蘇鳳珠、周玉曼、蔡勵宗於調查局或檢察官偵查中具結證述：「87年3月21日至4月24日如附表一之戶頭有進出民興公司股票，是老闆陳居德借戶頭使用，戶頭內股票進出均係由陳居德決定」、「完成附表之開戶後，就將帳戶、存摺交予陳居德使用；87年3月21日至4月24日期間，伊帳戶內民興公司股票之買賣是陳居德所為；楊新燕有得到陳居德之授權下單買賣民興公司股票」「伊完成附表一之戶頭後，就交給陳居德及楊新燕等人，伊只知道是被當作人頭帳戶使用」等語（見第528號偵卷第24至26頁正背面，臺灣臺北地方法院檢察署第6306號偵卷第6、23、51、79、99頁），證人陳幸妙、黃益堂於檢察官偵查及本院前審審理亦具結稱：「有把大華證券戶頭借給劉祥宏」等語明確（見第528號偵卷第25頁、第6306號偵卷第66、90頁；本院上訴卷㈡第54頁背面、56頁），並有大華證券股份有限公司委託買賣證券受託契約書、客戶自填徵信資料表、徵信與額度審核表等在卷可佐（外放證物袋內資料Ａ）。且本件買賣民興股票之資金，均係同一帳戶內為互相調度等情，為被告等所不爭，復有世華聯合商業銀行松山分行、營業部、世貿分行、復興分行、信義分行、忠孝分行、合作金庫銀行復興分行、中國信託商業銀行南京東路分行（原儲蓄部）、敦南分行、中華商業銀行營業部、富邦商業銀行仁愛分行、慶豐商業銀行大同分行相關帳戶交易明細表、轉帳傳票資料及資金流向清查表在卷可憑（見調查卷47至350頁）。綜上，被告陳居德、林榮發、楊新燕確有利用附表一之人頭帳戶進行民興股票買賣之情事甚明。
(二)有關被告陳居德等集團帳戶實際操縱下單情形：⒈被告陳居德等利用附表一人頭帳戶為如附表二所示民興股票
之買賣，係由楊新燕聽從被告陳居德或林榮發之指示後以電話向營業員下單等事實，已經同案被告楊新燕自承：「其平時下單買賣民興股票之時間、數量、價格，及所需資金調度等事宜，均係聽由陳居德指揮後打電話向營業員下單；而如附表二所示之民興股票下單，林榮發亦有參與表示」等語明確（見第6306號偵卷第32至33頁，本院上訴卷㈡第189至196頁）；而被告陳居德於原審亦結證稱：「附表二所示之民興股票買賣，相關下單時間、數量、價格等，均係由伊同意並授權林榮發買賣，並指示楊新燕聽從林榮發所為」等語（見原審卷㈡第141至142頁背面、144頁背面），核與證人即證券公司營業員 彭碧玲 、 蕭政一 於原審證述「附表一所示蘇威駿等人均係楊新燕介紹之客戶，87年3月21日至4月24日期間，上開客戶之帳戶均有民興公司股票之買賣，是由楊新燕以專線打電話下單，期間除民興公司股票外，幾乎無其他股票之買賣」等情節相符（見原審卷㈡第128頁背面至139頁）。
另有投資人買賣民興有價證券交易資料表顯示：「同一證券公司內集團帳戶之委託買賣營業員均為同一，而其中指定授權電話買賣之受任人，亦為楊新燕」等情可證（外放證物袋內資料Ｄ），是本件如附表二所示之下單行為，係被告陳居德、林榮發2人共同指示，而由被告楊新燕實際執行下單行為乙節，堪以認定。
⒉被告陳居德雖辯稱：附表二期間之買賣均係被告林榮發所指
示，其僅事後知悉云云。惟稽之被告陳居德於原審自承：「林榮發決定買賣民興股票後，不一定是當天，有時是過幾天，若有需要付錢時，楊新燕即會告知伊股票交易買進、買出之情形」等語（見原審卷㈡第140頁背面、141頁背面），又供稱：「附表二之期間，有關買賣民興股票之事，伊事前同意由楊新燕聽從林榮發之指揮；而該期間即一直經常需支付買賣股票資金，並為資金調度而用印章，伊知悉民興股票於該期間價格一直漲」等語（見原審卷㈡第173頁正背面、174頁背面）；同案被告楊新燕亦供證：「如附表二所示期間，伊有用附表一蘇威駿等人之帳戶下單買賣民興股票，係由陳居德指示伊聽從林榮發指揮下單，伊去找林榮發，林榮發指示聽邊先生指示；最後此期間之買賣是由陳居德指示。且期間後，曾將該期間民興股票買賣結果呈報陳居德，而陳居德並未有特殊之表示，且該期間買賣股票資金之調度仍由陳居德指示」等語（見原審卷㈡第170頁背面至172頁背面）；是同案被告楊新燕已明確證稱附表二之期間，民興股票買賣所需之資金仍由被告陳居德負責支應，而股票進出之實際情況陳居德亦為知情，是被告陳居德事後諉稱不知情附表二期間民興股票之交易狀況云云，已難置信；再參以扣除該集團帳戶買賣數量相抵後，連續於87年3月23日成交買超183仟股、3月24日成交買超487仟股、3月25日成交買超456仟股、3月26日成交買超1100仟股、3月31日成交買超249仟股、4月1日成交買超460仟股等情，亦有投資人集團買賣股票明細表在卷可查（外放證物袋內資料Ｃ附件八）。是單以該3月份期間民興公司股票買賣之情形，即有多日需額外資金調度、而須由被告陳居德另行用章調取資金之情形，而揆之被告陳居德身為民興公司之負責人，對於其公司股票每日收盤價格之情況自必注意及關切，及稽之上開集團帳戶內民興股票開始炒作期間成交大量買超、所需資金調度等情形以觀，被告陳居德斷無可能盲目用印以支應股票交易之資金，其顯需明確掌握民興股票買賣之情形，方能在交割日前調度相當資金指示被告楊新燕為匯款，故被告陳居德辯稱：附表二期間民興股票之買賣為他人指示，其均不知情云云，顯不足採。
⒊至同案被告楊新燕於本院前審審理時雖翻異稱：「伊於88年
9月16日檢察官訊問及92年1月22日調查局詢問時，雖均供稱係奉陳居德指示打電話買賣民興股票或陳居德均是在交易日當天，親自打公司內線電話給伊，指示伊用何人之股票帳戶買進或賣出民興股票一事；然係因當時檢察官及調查員並未表明所訊問為查核時間（即87年3月21日至同年4月24日），伊才如此回答，因一般時間（非上述查核時間）伊確是聽陳居德之指示，惟查核時間則不是陳居德指示，伊將問題當作一般時間來回答」云云（見本院上訴卷㈡第144頁背面、145頁）。然同案被告楊新燕於調查局詢問時明確供證：「用蘇威駿、周玉曼、于惠千、陳幸妙、蔡勵宗、黃世鐘、黃益堂、蘇鳳珠等人來當人頭（買賣民興公司股票）是陳居德的意思，因為他要一個對外的窗口。陳居德當時是說由伊出面擔任對各券商營業員的統一窗口。陳居德都是在交易日當天，親自打電話給伊，指示伊用何人之股票帳戶買進或賣出民興股票，買賣股票的數量、價格、下單時間點，都是由陳居德親自下達指令後，才由伊以電話通知營業員下單買賣。每個交易日的買賣設定價格由陳居德訂出」；復供稱：「曾經陳居德他說，由林榮發這邊他會指示伊，伊可以聽林榮發的意思做，如果說林榮發這邊要做（股票）買賣的話，就照林榮發的意思。有一段時間，曾經有過陳居德親自，也有林榮發親自，也是買賣民興股票」。再稱：「資金來源是陳居德用個人名義向銀行借款，需要錢的時候，伊會跟他講。錢都是放在陳居德自己的戶頭內，但伊看對帳單就可以知道哪邊怎麼補了（不用看存款簿裡的帳戶餘額）」。復於調查員明確詢問：「依證期會87年3月21日至87年4月24日監視報告及妳（楊新燕）前所供述顯示，妳每個交易日依陳居德指示買賣民興公司股票高達千張至數千張之譜，何以不知陳居德之目的時，答稱：『陳居德沒有告訴伊，伊怎麼會知道』等語；並於調查員明確指明「87年3月25日、同年4月17日、18日、20日、21日等交易日要求說明時，迭次均稱『都是依陳居德指示下單的』」等情，業經本院前審勘驗屬實，有勘驗筆錄可憑（見本院上訴卷㈡第189至196頁）。顯見調查局調查員於詢問同案被告楊新燕過程中，確已明確告知楊新燕所詢問事項係87年3月21日至同年4月24日期間之民興公司股票交易實情，同案被告楊新燕亦已明確知悉並瞭解其情後，迭次陳稱係依陳居德指示辦理無訛。是以同案被告楊新燕於本院翻供前情，辯稱其於調查局或檢察官詢問時，因不知是調查查核期間之股票買賣云云，顯係事後意圖迴護被告陳居德而臨訟編篡之詞，自難採信。
⒋再被告林榮發辯稱：其對民興股票係長期投資，均全權委託
陳居德，其並不知情有炒作之情形云云。惟如附表二所示期間，除被告陳居德外，併有被告林榮發指揮被告楊新燕為民興股票買賣乙節，業經被告陳居德、同案被告楊新燕供認明確，已如前述；稽之同案被告楊新燕於本院前審審理時復明確供證：「於附表二所示期間，陳居德有交代伊另聽從林榮發之指示辦理民興股票買賣，伊有去找林榮發，並依林榮發之指示聽邊先生指示下單。邊先生指示時林榮發有在場等語（見本院上訴卷㈠第73頁、卷㈡第143頁），而資金調度所使用之帳戶必須由被告陳居德、林榮發共同用章等情，亦為被告林榮發所自承（見原審卷㈡第168頁背面），是被告林榮發所辯，其並未指示被告楊新燕下單及楊新燕下單買賣民興股票之事其均不知情云云，顯係推諉之詞，不足採信。
⒌至同案被告楊新燕辯稱：附表二所示日期，其於87年4月9日
至12日不在國內，該期間之股票買賣與伊無關；又伊僅單純執行他人投資之決定，並未參與股票買賣之討論，自非共犯云云，並提出護照影本、入出境查詢結果為證。惟查：
⑴本件拉抬民興股票買賣時間係如附表二所示之「87年3月21
日、24日、25日、26日、27日、31日，及4月1日、3日、8日、9日、14日、15日、16日、17日、18日、20日、21日、23日」等期間，有投資人買賣民興有價證券交易資料足憑，其中同案被告楊新燕不在國內期間僅4月9日1個營業日，況同案被告楊新燕亦自承其有利用不知情之公司員工為其為下單之行為，自無礙其實際以電話下單，而持續為共同拉抬民興股票行為之認定。
⑵按共同正犯之成立，係以共同實施犯罪行為之人，在共同意
思範圍內，各自分擔行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其共同參與之意思，亦不論明示或默示之合致，而以犯罪意思之交換為要件。本件被告陳居德於原審明白證稱：「告知楊新燕為民興股票買賣時，有時逐筆告知，有時則為總額告知」等語（見原審卷㈡第175頁），同案被告楊新燕亦坦承參與買賣股票「實際下單買賣」之主要行為，而徵之附表二所示民興股票買賣時間點之集中密集及同時為下單買賣之情形以觀，所為係為抬高民興股票之市場價格之意圖至為顯明，被告楊新燕就此種下單買賣民興股票之方式，諉稱不知有操作之情，孰難置信。此外，本件附表一帳戶中蘇威駿、黃世鐘、于惠千、蘇鳳珠、周玉曼、蔡勵宗等人之帳戶，係被告陳居德、楊新燕2人共同蒐集、開立，甚至被告楊新燕並提供其個人之帳戶，以共同組成集團帳戶等情，為同案被告楊新燕所不否認，並據證人黃世鐘、蔡勵宗、于惠千證述在卷（見第6306號偵卷第51、80、99頁背面）；再同案被告楊新燕亦自承：「伊尚有參與本件買賣所需交割事宜」等情（見原審卷㈠第85頁）。綜上所陳，同案被告楊新燕除為實際民興股票電話下單之行為外，尚參與「事前」之「集團人頭帳戶之開立、搜尋」、及交易完成後之「交割、匯款」等行為，其與被告陳居德、林榮發間之犯罪意思，顯已有明確為構成要件之分擔行為。況迄本院前審言詞辯論終結前，同案被告楊新燕均無法提出任何有關所指「邊先生」之確實姓名、年籍等資料供本院查核，是其所辯委無足採。
二、民興公司係公開發行股票之上市公司，實收資本額15億元，公司主要業務為：「牛仔布、染色棉布，各種化織布，針織布等製造及銷售，商業大樓及住宅出租出售」等情，有公司登記資料可按。被告陳居德、林榮發、楊新燕等3人意圖抬高集中交易市場民興股票之交易價格，而以附表一所示之帳戶對該有價證券連續以高價買入，造成交易暢旺之假象等情，敘明如下：
㈠民興股票之價、量變化背離市場及同類股股票之走勢情形：
⒈依民興股票、同類股暨集中交易市場價、量變化之比較表及價量走勢圖顯示情形以觀：
民興股票於如附表二所示之期間前，即「87年1月1日至同年3月13日」止，其收盤股價始終於「48.3至55.7元」附近盤旋。而自87年3月16日起至同年3月20日攀升至64元後，於被告陳居德等3人介入後，該股收盤價則自此至87年3月25日最低之63.0元一路攀升，最高曾於同年4月16日達75.5元，並始終於66元上下，高低差幅達19.84％；而同類股同期間之收盤價格高低差幅為11.05％、集中交易市場（大盤）之同期間高低差幅更僅為9.79％（見調查卷第5頁）；至於期間內民興股票之最高收盤價、最低收盤價日期分別為87年4月16日、同年3月25日，而同類股暨大盤則分別為同年4月7日及4月21日；顯見民興股票之價格較同期之大盤及同類股為劇烈，其價格變化更與大盤走勢相悖。
⒉於附表二所示期間，民興股票平均日量為2285仟股，最低日
量也有808仟股，最高日量更達5682仟股；惟期間前1個月（即87年2月21日至同年3月20日止），平均日量為1133仟股，最低日量僅184仟股，最高日量則為4158仟股；前後1個月同股之交易量上漲101.67％，惟同期間前後1個月同類股之交易量竟係萎縮下跌29.67％，而大盤之交易量則亦係萎縮下跌24.59％（見調查卷第5頁）。顯見該股票之成交量亦明顯異常，走勢與同類股及大盤背離。
⒊由上揭同類股及大盤之價量變動情形分析，民興股票股價之波動，如附表二所示時間確實有人為炒作之情形至明。
㈡被告陳居德等三人操作民興股票之買賣，其異常情形如下（
由投資人委託成交對應表、投資人集團買賣股票明細表等可參）：
⒈該期間內，如附表一所示之集團帳戶，每日買進、賣出民興
股票數量均占當日成交量20％以上，其中87年3月21日占38.10％、3月24日占65.03％、3月26日占38.32％、4月1日占63.70％、4月3日占67.80％、4月8日占57.40％、4月9日占51.76％、4月14日占64.82％、4月15日占59.74％、4月16日占58.47％、4月17日占54.10％、4月18日占51.15％、4月20日占56.92％、4月21日占59.64％、4月23日占78.73％；另3月24日、3月25日、3月26日、3月31日、4月1日、4月23日等6個營業日之買進，均占該股股票買進量之70％以上。
⒉相對成交之情形：除87年3月21日外，前開期間每1營業日均
有相對成交數量占該股股票當日成交量5％以上，且超過100仟股之情形，總數量達20495仟股，占民興股票該期間總成交量之33.21％，其中87年3月23日占當日成交量（以下同）之43.98％、3月24日占42.43％、3月26日占42.65％、3月27日占39.55％、3月31日占35‧84％、4月1日占39.75％、4月3日占39.04％、4月14日占46.49％、4月22日占47.58％、4月23日占68.46％、4月24日占49.62％。
⒊依附表二影響成交價量變化欄所示，於87年3月21日、3月24
日、3月27日、4月1日、4月3日、4月7日、4月9日、4月14日、4月15日、4月17日、4月20日等各日之買賣成交數量占該時段市場總成交數量比例竟高達84.86%以上，甚至100%。且被告陳居德等3人亦有利用當日之漲停價委託買進，或跌停價委託賣出同一股票，並其買進、賣出均係同一電話中同時委託下單等情，此有前開買賣委託書、對應表可佐，其等間以同一集團同時買入、賣出股票已與常情相悖，且其等以高價買入、低價賣出之方式，如何彌補其間損失亦生疑竇。參以集中交易市場股票之買賣，原則上委託買入或賣出之價格，不必然即為交易價格，而被告等以最高價大量委託買進股票，其目的欲大筆成交民興股票，乃以漲停價掛進，得以優先成交，以達交易暢旺之假象，即藉由漲停價以抬高成交股價，而異常提升民興股票交易價格，雖間或有正常、甚至「低價」掛單之情形，但多為製造交易熱絡之表象，藉資引誘他人買進或賣出，並利用股價落差而圖謀不法利益，其欲炒作股票、抬高民興股票價格之主觀意圖彰彰甚明。
４.雖按所謂連續高價買入係指於特定期間內，逐日以高於平均買價，接近最高買價之價格或以最高之價格買入而言（最高法院74年度台上字第5861號判決意旨參照）。然該「連續」非指行為人「每筆」委託、成交買賣價格均係為「高價」，僅需其多數行為有概括之統一性、主觀有連續概括之意即屬之。故被告陳居德等3人其委託買單中或有數筆為正常掛單價格、或有為達成交易熱絡情形而為之「低價」掛單，均不影響其「連續高價」以抬高價格之意圖及行為，是同案被告楊新燕辯稱：其中雜有低價，與連續高價之構成要件不合云云，顯有誤會。另被告陳居德等3人之買賣股票行為究否合於證期會之查核標準一節，縱僅為該會特別行政查核標準，應與認定違反證券交易法犯罪要件無涉，辯護人以查核機關未即時提出報告為辯，即無可採。
(三)按證券交易禁止炒作行為之規範，以不法直接犯罪故意為主觀構成要件，且須行為客觀上符合炒作市場之行為。惟主觀因素存在於行為人之內心認知，除非行為人承認，否則甚難認定。而炒作行為之客觀要件，亦各異其型態，不易判斷。職是，於認定行為人之炒作時，應就主觀因素與客觀條件配合，藉由客觀行為與常規交易，自可評估行為人是否具備主觀犯意。另按我國法制對於證券市場炒作行為之禁止，係屬行為犯而非結果犯，質言之，炒作行為只須具備抬高或壓低市場某種有價證券之交易價格，而連續以高價買入或以低價賣出，即符合構成要件，不必產生有其期待之高價或低價之結果，及有無因此獲得利益為必要。故雖被告陳居德等3人最終無法確實抬高民興股票之價格，且辯稱在上述期間內結算結果買入張數多於賣出張數達3591張，共損失20,363,612元，惟依上述說明，此與其行為是否構成要件該當無關，併此敘明。
(四)又我國證券交易市場固有規定每日漲跌幅限制，但不能謂於此範圍內即得任意操縱行情。被告陳居德等行為時，即87年8月5日修正前之臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第58條之2規定，決定撮合順序係：「①開市前輸入之申報，依電腦隨機排列方式決定優先順序；②市價申報優先於限價申報，但漲停買進或跌停賣出之限價申報與市價買進或市價賣出申報，依輸入時序決定優先順序；③限價之較高買進申報優先於較低買進申報，較低賣出申報優先於較高賣出申報；④同價位之限價申報同為市價申報或漲停買進、跌停賣出之限價申報與市價買進或市價賣出申報，依輸入時序決定優先須序」，於開市後之漲停買進、跌停賣出與市價申報同順位以輸入時序決定優先順序決定；又同規則第58條之3第2項就買賣申報之競價方式「連續競價」更明定下列決定順序：「①最高買進申報與最低賣出申報價格相同之價位；②最高買進申報價格高於最低賣出申報價格或最低賣出申報價格低於最高買進申報價格時，視當時買賣數量狀況決定其價位；③買賣雙方只有市價申報而無限價申報時，採當市最近一次成交價格或當時揭示價格之價位」。故於此交易制度下，大量之相對高價委託買進及相對低價委託賣出，對該股成交價皆會造成立即且直接之影響，即使成交時未以委託之相對高低價成交，但價格之漲跌仍將依委託者之預期方向逐檔移動，當股價未達當日漲跌停價時，被告陳居德等人不一定需選擇以漲跌停價委託，故被告陳居德等3人辯稱：以漲跌停價買賣為合法、常態云云，亦不足採。
三、此外，復有財政部證券暨期貨管理委員會88年5月24日台財證㈠字第34301號函（見第528號調偵卷第10、11頁）及附件、民興公司交易分析報告（見調查卷1至28頁）、證券行情資料明細表、民興紡織簡明資產負債表查詢（外放證物袋內資料Ａ附件三）、相關投資人成交委託買賣明細表（外放證物袋內資料Ａ附件四）、投資人委託成交對應表（外放證物袋內資料Ｃ）等附卷可稽，是以本案事證明確，被告陳居德、林榮發之犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
四、法律修正後之比較適用
(一)按刑法及刑法施行法部分條文於94年2月2日公布修正，於00年0月0日生效實施。其中修正前刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係採從新從輕主義；而修正後刑法第2條第1項則規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，則採從舊從輕主義。刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年11月7日95年度第21次刑事庭會議決議參照）外，即應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。
(二)修正刑法第28條雖將舊法之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍己有不同，是新修正刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍，既因此而有變動，自均屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題(最高法院96年度台上字第3773號判決意旨參照)。經比較修正前後之規定，以修正後之新法較有利於被告等，是被告等行為應適用修正後刑法第28條規定論以共同正犯。
(三)被告陳居德等人行為後，證券交易法分別於89年7月19日、93年4月22日修正公布，其中第171條之規定，2次修正就構成要件「違反第20條第1項或第155條第1項、第2項之規定者」均無變更，僅就法定刑度為調整，行為時（即77年1月29日修正公布）之法定刑度係處「7年以下有期徒刑、拘役或科或併科25萬元以下罰金」；89年7月19日修正提高為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬以下罰金」；93年4月28日再修正提高刑度為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金」。經比較行為時法、中間法及裁判時法之結果，中間法及裁判時之新法顯較行為時之舊法為重，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時（即77年1月29日修正公布）之證券交易法第171條為本件論罪科刑之依據。
五、被告林榮發、陳居德意圖抬高上市民興股票在集中市場之交易價格，而連續以高價買入之行為，核其等所為係違反證券交易法第155條第1項第4款規定，應依行為時之同法第171條論處。按證券交易法第155條第1項第4款規定：對於在證券交易所上市之有價證券，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」之行為，原即以「連續」行為，為其犯罪構成要件，從而對於同一種有價證券，犯罪行為人必須符合上開要件而有「連續」行為時，始與該罪之構成要件相當，並僅成立單純一罪，不能再依修正前刑法第56條規定論以連續犯（最高法院87年度台上字第2678號判決、90年度台上字第431號判決意旨參照）。是其等連續以高價買入之行為，衡諸上揭最高法院判決意旨，應僅成立違反證券交易法第155條第1項第4款規定之單純一罪。被告林榮發、陳居德與已判決確定之共同被告楊新燕間共同為上揭犯罪行為，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應依修正後刑法第28條規定，論以共同正犯。共同被告楊新燕利用不知情之公司成年員工為股票下單之犯罪行為，此部分為間接正犯。原審予以被告林榮發、陳居德論罪科刑，固非無見。惟查⑴原審判決未及適用95年7月1日修正施行之刑法第2條第1項前段規定以決定適用之刑罰法律，而仍適用修正前刑法第2條第1項但書之規定為論載，及就共同正犯修正後之比較適用未予說明，適用法則自有不當；⑵原審判決對共同被告楊新燕利用不知情之公司成年員工為股票下單之部分，未為間接正犯之論載，亦有未洽；⑶原審判決對附表一蔡勵宗之人頭帳戶部分，於事實及理由未為論述，自有疏漏；⑷依一般通念，行為人若要抬高某公司之股價，自須持續以高價買入，而非持續以低價賣出。雖間或有正常、甚至「低價」掛單之情形，但多為製造交易熱絡之表象，藉資引誘他人買進或賣出，並利用股價落差而圖謀不法利益，惟此仍難謂係持續以低價賣出股票之方式，藉以抬高公司之股價。原審判決竟認定被告等持續以「低價賣出股票」之方式，意圖抬高民興公司之股價，非惟與論理法則有違，亦有判決理由矛盾之違法。被告陳居德、林榮發等上訴仍執陳詞否認犯行，雖無理由，惟原判決關於其等之部分既有上揭可議之處，自應由本院將此部分予以撤銷改判。爰審酌被告林榮發、陳居德意圖炒作民興股票圖利，扭曲股票正常交易價格，致使證券交易市場民興股票股價失真，並促使不知情之投資人跟進，造成投資人受損之惡性，犯罪後仍否認犯行，屢屢藉詞狡飾，並衡量其等投資之金額、下單買賣之金額與其品行、犯罪動機等一切情狀，分別判處如主文第2項所示之刑。又被告等犯罪時間係在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例之減刑條件，爰依同條例第2條第1項第3款規定，均減其刑二分之一。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、（77年1月29日修正公布）證券交易法第155條第1項第4款、第171條，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條，中華民國96年罪犯減刑條例2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務中華民國97年5月28日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官李釱任法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳玉華中華民國97年5月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
(77年1月29日修正公布)證券交易法第155條對於在證券交易所上市之有價證券，不得有左列各款之行為︰
在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不實際成交或不履行交割，足以影響市場秩序者。
在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣者。
意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他
人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為者。
意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行
或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者。
意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料者。
六直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為者。
前項之規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。
違反前2項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償之責。
第20條第4項之規定，於前項準用之。
(77年1月29日修正公布)證券交易法第171條違反第20條第1項或第155條第1項、第2項之規定者，處7年以下有期徒刑、拘役或科或併科25萬元以下罰金。
附表一：集團帳戶明細表：
┌──┬───────┬────────────────┐│編號│姓名│證券公司及帳號│││││├──┼───────┼────────────────┤││蘇威駿│㈠大華證券股份有限公司大安分公司││││（以下簡稱大華證券）││││帳號：0000000││││㈡京華證券股份有限公司（即現元大││││京華證券股份有限公司臺北分公司││││，以下簡稱京華證券）松山分公司││││帳號：0000000││││㈢京華證券││││帳號：0000000││││㈣第一綜合證券股份有限公司││││（以下簡稱第一綜合證券）││││帳號：0000000││││㈤富邦證券股份有限公司││││（以下簡稱富邦證券）││││帳號：0000000││││㈥國際證券股份有限公司臺北分公司││││（以下簡稱國際證券）││││帳號：0000000││││㈦力世證券股份有限公司││││（即現新壽綜合證券股份有限公司││││，下簡稱新壽綜合證券）││││帳號：0000000││││㈧永昌證券股份有限公司大安分公司││││（以下簡稱永昌證券）││││帳號：0000000│├──┼───────┼────────────────┤││黃世鐘│㈠大華證券││││帳號：0000000││││㈡京華證券松山分公司││││帳號：0000000││││㈢國際證券││││帳號：0000000│├──┼───────┼────────────────┤││于惠千│㈠大華證券││││帳號：0000000││││㈡京華證券松山分公司││││帳號：0000000││││㈢京華證券││││帳號：0000000││││㈣第一綜合證券││││帳號：0000000││││㈤富邦證券││││帳號：0000000││││㈥新壽綜合證券││││帳號：0000000││││㈦菁英證券││││帳號：0000000││││㈧大永證券股份有限公司復興分公司││││（以下簡稱大永證券）││││帳號：0000000│├──┼───────┼────────────────┤││蘇鳳珠│㈠大華證券││││帳號：0000000││││㈡京華證券松山分公司││││帳號：0000000││││㈢京華證券││││帳號：0000000││││㈣第一綜合證券││││帳號：0000000││││㈤富邦證券││││帳號：0000000││││㈥新壽綜合證券││││帳號：0000000││││㈦致和證券股份有限公司臺北分公司││││（以下簡稱致和證券）││││帳號：0000000│├──┼───────┼────────────────┤││周玉曼│㈠大華證券││││帳號：0000000││││㈡京華證券││││帳號：0000000││││㈢第一綜合證券││││帳號：0000000││││㈣永昌證券││││帳號：0000000││││㈤統一證券││││帳號：0000000│├──┼───────┼────────────────┤││蔡勵宗│㈠大華證券││││帳號：0000000││││㈡京華證券松山分公司││││帳號：0000000││││㈢京華證券││││帳號：0000000││││㈣富邦證券││││帳號：0000000││││㈤國際證券││││帳號：0000000││││㈥永昌證券││││帳號：0000000││││㈦統一證券││││帳號：0000000│├──┼───────┼────────────────┤││陳幸妙│㈠大華證券││││帳號：0000000││││㈡鼎康證券股份有限公司松山分公司││││（即現元大京華證券股份有限公司││││松山分公司，以下簡稱京華證券松││││山分公司）││││帳號：0000000││││㈢京華證券││││帳號：0000000││││㈣第一綜合證券││││帳號：0000000││││㈤富邦證券││││帳號：0000000││││㈥國際證券││││帳號：0000000││││㈦新壽綜合證券││││帳號：0000000││││㈧菁英證券││││帳號：0000000│├──┼───────┼────────────────┤││黃益堂│㈠大華證券││││帳號：0000000││││㈡京華證券松山分公司││││帳號：0000000││││㈢國際證券││││帳號：0000000│├──┼───────┼────────────────┤││楊新燕│㈠大華證券││││帳號：0000000││││㈡京華證券松山分公司││││帳號：0000000││││㈢京華證券││││帳號：0000000││││㈣第一綜合證券││││帳號：0000000││││㈤富邦證券││││帳號：0000000││││㈥國際證券││││帳號：0000000││││㈦新壽綜合證券││││帳號：0000000││││㈧永昌證券││││帳號：0000000││││㈨菁英證券││││帳號：0000000││││㈩統一證券││││帳號：0000000│└──┴───────┴────────────────┘