裁判字號：最高法院96年台非字第98號刑事判決
裁判日期：民國96年05月11日
裁判案由：詐欺等罪定應執行刑
最高法院刑事判決九十六年度台非字第九八號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告詐欺等罪定應執行刑案件，對於台灣高等法院中華民國九十五年十二月二十五日第二審確定裁定（九十五年度聲字第二六四五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定撤銷。
甲○○因詐欺等三罪，所處如附表所示之刑，應執行有期徒刑貳年壹月。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，因屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院八十八年度台抗字第二七八號裁定意旨參照）。經查本件被告甲○○因施用第一級毒品及連續施用第二級毒品二罪，經台灣士林地方法院以九十四年度易字第八二０號判決，應執行有期徒刑一年十月，嗣經台灣高等法院以九十五年度上訴字第二七七五號上訴駁回確定；另被告甲○○又因詐欺乙案，經台灣士林地方法院以九十五年度簡字第二八四號判決處有期徒刑四月。上述三罪均係裁判確定前所犯，合於數罪併罰而有二裁判以上，應依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑。案經台灣高等法院檢察署檢察官聲請台灣高等法院裁定定其應執行之刑，台灣高等法院於九十五年十二月二十五日以九十五年度聲字第二六四五號裁定定應執行刑為有期徒刑二年六月。該裁定所定應執行刑，較原前判決已定應執行刑有期徒刑一年十月及原後判決有期徒刑四月，合併執行之二年二月為重。揆諸上揭最高法院裁定意旨，原裁定就自由裁量所為刑之酌定，顯有適用法則不當之違背法令情事，案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資救濟」等語。
本院按：定應執行刑之裁定，與實體判決具同等之效力，如有違背法令，自得對之提起非常上訴。又法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍內選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁量時，應符合所適用之法律之目的，即必須受法律秩序之理念所指導，為其內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束。本件被告甲○○先後犯如附表所示之詐欺、施用第一級毒品及施用第二級毒品等三罪，所處如附表所示之刑，分別經台灣士林地方法院（附表簡稱士林地院）及台灣高等法院（附表簡稱台灣高院）判決確定。其中施用第一級毒品及施用第二級毒品等二罪，先經台灣士林地方法院以九十四年度易字第八二０號判決分別判處有期徒刑一年六月、八月，並定應執行有期徒刑一年十月，嗣經台灣高等法院以九十五年度上訴字第二七七五號判決上訴駁回確定，有相關之判決附卷可稽。上述三罪，符合刑法第五十條數罪併罰之規定，應依刑法第五十一條定其應執行之刑，經檢察官聲請原法院裁定定其應執行之刑，該院九十五年度聲字第二六四五號裁定竟定應執行刑為有期徒刑二年六月，較前述二罪所定應執行刑有期徒刑一年十月與詐欺罪所處有期徒刑四月之合計刑期二年二月為重，難謂與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限無違。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。應由本院將原裁定撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第五十三條、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國九十六年五月十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年五月十七日
Ａ台灣士林地方法院檢察署受刑人甲○○定應執行刑案件一覽表┌─────┬──────┬──────┬──────┐│罪名│詐欺│毒品危害防制│毒品危害防制││││條例│條例│├─────┼──────┼──────┼──────┤│宣告刑│有期徒刑４月│有期徒刑１年│有期徒刑８月││││６月││├─────┼──────┼──────┼──────┤│犯罪日期│94年2月4日│94年3月2日起│94年5月27日││││至95年3月2日│││││止││├─────┼──────┼──────┼──────┤│偵查（自訴│士林地檢94年│士林地檢94年│士林地檢94年││）機關年度│度偵緝字第92│度毒偵字第15│度毒偵字第15││案號│7號│06號│06號│├──┬──┼──────┼──────┼──────┤││法院│士林地院│台灣高院│台灣高院││最後├──┼──────┼──────┼──────┤│事實│案號│95年度簡字第│95年度上訴字│95年度上訴字││審││284號│第2775號│第2775號││├──┼──────┼──────┼──────┤││判決│95年6月23日│95年8月1日│95年8月1日│││日期││││├──┼──┼──────┼──────┼──────┤││法院│士林地院│台灣高院│台灣高院││確定├──┼──────┼──────┼──────┤│判決│案號│95年度簡字第│95年度上訴字│95年度上訴字││││284號│第2775號│第2775號││├──┼──────┼──────┼──────┤││判決│95年7月24日│95年8月1日│95年9月11日│││確定││││││日期││││├──┴──┼──────┼──────┼──────┤│備註│士林地檢95年│士林地檢95年│士林地檢95年│││度執字第3971│度執字第3065│度執字第3065│││號│號│號│└─────┴──────┴──────┴──────┘