裁判字號：最高法院96年台上字第2655號刑事判決
裁判日期：民國96年05月11日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二六五五號上訴人甲○○選任辯護人 陳建宏 律師上訴人乙○○選任辯護人 李建賢 律師上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年九月二十日第二審判決（九十五年度上訴字第三二三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第一０三二五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決依憑上訴人乙○○受綽號「 阿軍 」者委託寄藏扣案如原判決附表所示之槍、彈，而乙○○再轉借上訴人甲○○持向友人炫耀，返還後，為警取得乙○○同意而搜索扣得槍、彈之事實，除據乙○○及甲○○各於偵查中坦承不諱外，亦經乙○○於第一審中經以證人身分結證陳述核實在卷，並有自願搜索同意書、搜索扣押筆錄在卷可稽。另有如原判決附表所示之槍、彈扣案可佐。而將扣案之槍彈送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑驗：⑴扣案之槍枝（槍枝管制編號0000000000）係由仿克拉克廠十九型半自動手槍製造之玩具手槍，更換土造鋼管槍改造而成，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；⑵扣案之子彈五顆均係土造子彈，具直徑九釐米之金屬彈頭，經採樣試射二顆，均可擊發，認均具殺傷力一節，有內政部警政署刑事警察局民國九十四年六月二十日刑鑑字第０九四００九三一一三號函附卷可稽。是本件扣案槍、彈均具殺傷力，至為明確，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所規定「具有殺傷力之其他可發射子彈之槍枝」、同條例第四條第一項第二款所規定之「子彈」，為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之槍彈違禁物至明。且依九十四年四月十四日上午二時十分五十九秒、二時十四分十一秒甲○○、乙○○之通聯紀錄顯示，及甲○○、乙○○二人於原審審理中所坦承確有為通訊譯文所載內容之對話，核諸乙○○於警詢中所述：通訊譯文九十四年四月十四日伊與甲○○通話內容提到有人要「買車」，所謂「買車」是指「買槍」，當時該把手槍及子彈是甲○○拿走的，伊將手槍交給甲○○時有六顆子彈，但甲○○將該把手槍拿回來還伊時，只剩五顆子彈，一名綽號「 阿章 」的男子確有要以新台幣三萬元之價錢向伊購買該把手槍，但因該把手槍及子彈非伊所有，故伊未賣出等語。甲○○於第一審審理中亦供承：伊與乙○○碰面那天有去河堤，玩掉一個的意思是說他拿給伊看時候掉了一個等語，足認乙○○受友人之託寄藏扣案改造槍枝，並曾轉借甲○○持有向友人炫耀外，且乙○○、甲○○二人亦曾至堤防時「玩」掉一顆子彈；再由上開二人通訊內容可知，乙○○、甲○○二人確有販賣扣案槍、彈予他人，再購買新槍彈之意圖（即通聯內容中以舊換新）。倘其等就該扣案槍、彈未曾試用而就殺傷力無所知悉，豈敢販賣有膽購買槍彈使用之黑道之人，而無畏該黑道之人試用無殺傷力後進行報復之理？從而，乙○○、甲○○二人所稱曾至堤防時「玩」掉一顆子彈之意，應係指二人曾以該扣案槍彈試用，確認該槍彈殺傷力之有無至明。因而撤銷第一審該部分科刑判決，改判論處甲○○共同未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍；乙○○未經許可，寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍各罪刑，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人等所辯：不知該槍、彈具有殺傷力，當時均認係「道具槍」，並無試射云云，何以均不足採信，亦已依據卷內資料詳予指駁、說明。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。次查犯罪事實之認定及證據之取捨，乃事實審法院之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合各種證據，認定上訴人等有上揭犯行，尚與經驗法則或論理法則無違。甲○○上訴意旨，就原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘有理由不備、採證違法，且仍為單純事實之爭執，難謂為適法之第三審上訴理由。再原判決已就乙○○受綽號「阿軍」之成年男子委託，寄藏上揭改造槍彈，甲○○得知後，明知上開槍、彈未經許可不得持有，為向女友炫耀，仍與乙○○基於共同持有槍、彈之故意，在台北市○○路漢神酒店附近，向乙○○處借得，而與乙○○共同持有上開槍、彈，並隨即在河堤外試射一顆子彈等情，甲○○就持有之部分，與乙○○寄藏內包含持有，係共同犯罪，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，載明其理由。上訴意旨仍執此指摘原判決有理由不備之違法，尚非上訴第三審之適法理由。又查原判決並就承辦員警早於九十四年四月間監聽時、甚至譯文製出之時，雖無法確定持有槍枝、子彈之犯罪嫌疑人確係乙○○，然顯已查知乙○○、甲○○二人可能持有槍枝、子彈之情，且相關承辦之台北市政府警察局中山分局員警早於同年六月八日（早於本件經乙○○同意搜索之同年六月十一日），即附具前開監聽譯文，向原審法院聲請搜索，表明案由為「槍砲彈藥刀械管制條例」、應扣押之物為「槍械」等情，有搜索票聲請書附卷可參。故本件於乙○○處搜索手槍、子彈之前，偵查員警早已經由監聽知悉確切之犯罪人即「乙○○、甲○○」、相關之犯罪事實「持有槍、彈」，據此，承辦偵查員警已可產生相當、合理之懷疑，而聲請搜索，已與一般「單純主觀之懷疑」迥異，故乙○○、甲○○犯罪，早經偵查員警發覺，而與自首之構成要件不合。至本件聲請搜索，雖經承辦法官認「監聽譯文未能比對出偵查報告所指犯罪嫌疑人及犯罪事實，且未附電話申登資料及未能建立已犯嫌語電話間之關聯性」為由，駁回聲請，然此純係承辦員警未確實將所得偵查資料完全附具，致承辦法官無法辨別、解析之故，而與本件負責偵查之員警是否已經知悉、就本件犯罪人、犯罪事實產生合理之懷疑無涉，於理由詳加論述說明，尚無違法之處。乙○○上訴意旨指摘原判決未認定其自首，有不適用法則及調查未盡之違法云云，亦非合法之上訴第三審理由。又本件原判決逕認共同被告乙○○於警詢中之陳述有證據能力，固有疏誤，然摒除此部分證據，仍不影響其判決結果，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得執為上訴第三審之適法理由。依前揭說明，其等上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年五月十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年五月十八日
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