臺灣高等法院臺南分院110年度上訴字第399號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院臺南分院110年上訴字第399號刑事判決

裁判日期：民國110年08月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度上訴字第399號上訴人臺灣 嘉義 地方檢察署檢察官被告周宏昇選任辯護人劉興文律師（法扶律師）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院109年度訴字第664號中華民國110年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第6531號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認原審對被告販賣第二級毒品部分為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：證人鄧惠馨於偵訊證稱：其於民國108年12月28日、109年1月12日均以0000000000門號與證人 蘇登江 聯絡後，再向被告購買毒品後轉賣給蘇登江等語（偵卷第49至51頁）；證人蘇登江亦證稱：有在108年12月28日、109年1月12日電話聯絡鄧惠馨後，向鄧惠馨購買安非他命等語（交查卷第4頁），此外，復有0000000000門號於108年12月28日、109年1月12日之通訊監察譯文可佐，顯見被告犯嫌重大，原判決認事用法尚嫌未洽，爰此提起上訴。
三、經查：㈠按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔
保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是最高法院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度台上字第1029號判決意旨參照）。
㈡證人鄧惠馨於第1次偵訊時固供稱於上揭時地，各以3,000元
之價格，向被告購買甲基安非他命後，再轉賣給蘇登江，共計2次等語（偵卷第49至50頁），惟其自第2次偵訊起至原審審理時，均翻異前詞，改證稱沒有販賣毒品給蘇登江，也未曾成功向被告購得甲基安非他命等語（偵卷第53至54、83至84頁，原審卷第173至179頁）。是證人鄧惠馨前後所述不一，其不利被告之證詞，即有瑕疵。
㈢證人蘇登江於偵訊先證稱係於108年12月28日在中榮嘉義分院
向鄧惠馨購買3,000元甲基安非他命，復於109年1月12日在嘉義市○○路的全家便利商店向鄧惠馨購買相同金額之甲基安非他命等語。然證人蘇登江於同次偵訊為前揭證述後不久，旋改稱其只向鄧惠馨購買甲基安非他命1次，係於108年12月28日在嘉義市○○路的全家便利商店所購買等語（交查卷第4頁）。於原審審理時亦同樣證稱僅向鄧惠馨買過1次甲基安非他命，但對於交易之時間，一下子說108年12月28日，一下子改稱109年1月12日，就交易地點，則新增為嘉義市博愛路此一說法（原審卷第181至183、187頁）。由上可知，證人蘇登江所為之證述反覆不一，就交易之時間、地點、次數，未曾為一致之證述，顯有重大瑕疵，自難做為購毒者鄧惠馨上開不利被告證述之補強證據。
㈣公訴意旨所提上開通訊監察譯文，均係鄧惠馨與蘇登江間之
對話，業據其等證述明確（原審卷第173、175、180、182頁），足見本件被告與鄧惠馨在上開時間，並無任何通訊監察譯文或通聯紀錄。又鄧惠馨與蘇登江間上開譯文（原審卷第149頁），未曾提及與被告有關之隻字片語，至多僅能知道鄧惠馨要與蘇登江碰面前，要先聯繫他人。然鄧惠馨要聯繫之人，是否即係被告，則無法從譯文中得知。另證人蘇登江到庭亦證述：透過鄧惠馨買毒品的那1次，我不知道她的藥頭是誰，是男是女也不清楚，我也不認識被告，沒有見過面等語（原審卷第186、188頁）。是縱使證人鄧惠馨有於上揭時、地轉賣甲基安非他命給蘇登江，共計2次乙節為真，但不論從通訊監察譯文或證人蘇登江之證言觀之，亦無法證明鄧惠馨販賣給蘇登江之甲基安非他命，來源確係被告。
四、綜上所述，本件購毒者鄧惠馨之指訴，已有瑕疵，而證人蘇登江之證述，對於交易重要事項，供述反覆，有重大瑕疵，難以作為鄧惠馨證述之補強證據；況本件欠缺司法實務上認定販毒成罪之重要證據通訊監察譯文，業如前述，因此，被告有無本案犯行，仍存有合理之懷疑，尚未到達確信其為真實之程度。公訴人所提出之證據，尚不足為被告有罪之積極證明，其復未能提出適合於證明起訴犯嫌之其他積極證據，指出調查之途徑暨說明其關聯性予以補強，綜合全案事證及辯論意旨，應認不能證明被告犯罪。原審以檢察官之舉證無法達無合理懷疑之確信程度，因而為被告無罪之諭知，本院核其認事用法，並無不合。檢察官仍執前詞，提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官陳靜慧提起公訴，檢察官陳志川提起上訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國110年8月31日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官蔡川富法官翁世容以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書。（但應受刑事妥速審判法第9條第1項規定之限制）本件被告不得上訴。
書記官顏惠華中華民國110年8月31日附錄法條：刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
【附件】臺灣嘉義地方法院刑事判決
109年度訴字第664號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告甲○○男（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○區○○里○○○街00號（現於法務部○○○○○○○執行中）指定辯護人 蔡金保 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第6531號），本院判決如下：
主文甲○○犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑玖月。
其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條所規定之第一級毒品，未經許可，不得非法轉讓，竟基於轉讓第一級毒品之犯意，於民國108年12月28日中午後某時，在嘉義市○區○○路000號之「五洲大旅社」房間內，無償轉讓重量不詳、僅夠施用1次（無證據證明已達淨重5公克以上）之海洛因給鄧惠馨。
二、案經嘉義縣警察局水上分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、有罪部分：
一、本案以下作為判決基礎所引用的證據，檢察官、被告甲○○及辯護人均同意作為證據（本院卷88頁、193頁），本院審酌該等證據之取得，並無違法或不當等不適宜作為證據的情形，自均具有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告於偵訊及本院審理時均坦白承認（偵卷68頁、本院卷85頁、193頁），核與證人鄧惠馨於偵訊時證述之情節相符（偵卷50頁）。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，其轉讓前持有第一級毒品之低度行為應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
四、刑之加重、減輕：㈠被告前因5次施用毒品、多次竊盜等案件，經本院以101年度
聲字第231號裁定應執行有期徒刑5年4月確定，甫於108年3月27日徒刑執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告於前案執行完畢約9個月後，竟再犯本件犯行，且前案有部分係自己施用毒品之案件，而本案為故意轉讓第一級毒品與他人之案件，仍與毒品相關，堪認其主觀上具有特別惡性，且對刑罰之反應力薄弱。從而，本院認本案依刑法第47條第1項累犯規定對被告加重其刑，應符司法院釋字第775號解釋意旨。
㈡被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2項於109年1月15日
修正公布，並於同年7月15日施行生效。而修正前毒品危害防制條例第17條第2項係規定「犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及『歷次審判』中均自白者，減輕其刑」。查被告於偵查及審理時對於本案轉讓第一級毒品犯行均坦白承認，已如前述，是不論依修正前或修正後之規定，均應減輕其刑，並無因該法律修正而具有利、不利變更之情事，自無庸新舊法比較，應逕行適用修正後之規定。從而，被告所犯本案犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。再依刑法第71條第1項規定，先加重後減輕之。
五、本院審酌被告：⑴國中肄業之智識程度；⑵未婚，另案入監服刑前係獨居之生活狀況；⑶從事臨時工，生活勉能維持；⑷除上述構成累犯之犯罪前科，為免重複評價，不予審酌外，其另有強制性交、違反槍砲彈藥刀械管制條例、竊盜、施用毒品、詐欺等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，足見其素行不佳；⑸轉讓海洛因之數量，僅夠施用1次之犯罪情節；⑹犯後坦承犯行等一切情狀。本院認量處如主文所示之刑，應屬適當。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年12月28日12時23分許，在嘉義市○區○○路000號之「五洲大旅社」房間內，以新臺幣（下同）3,000元之價格，販賣不詳數量之甲基安非他命與鄧惠馨。鄧惠馨旋即前至台中榮民總醫院嘉義分院（下稱中榮嘉義分院），將之轉賣與蘇登江。被告復於109年1月12日13時20分，在嘉義市火車站附近之○○路某處，以3,000元之價格，販賣不詳數量之甲基安非他命與鄧惠馨。鄧惠馨旋即前至○○路某全家超商，將之轉賣與蘇登江（鄧惠馨涉嫌販賣毒品部分，經檢察官另案提起公訴，現由本院審理中）。因此認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，刑事妥速審判法第6條定有明文。
三、公訴人認被告涉犯上揭罪嫌，無非係以證人鄧惠馨、蘇登江之證述、通訊監察譯文等為其論據。
四、被告固坦承於108年12月28日有與鄧惠馨在五洲大旅社見面，以及於109年1月12日可能有與鄧惠馨一起經過嘉義市火車站附近之○○路等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我只有販賣、施用海洛因，只有偶而朋友請的時候，有施用甲基安非他命，沒有在販賣甲基安非他命等語。辯護人則以：證人鄧惠馨雖於警詢時陳稱向被告購買2次甲基安非他命，再轉賣給蘇登江，但其於偵訊時已否認有賣甲基安非他命給蘇登江，亦供稱沒有跟被告買過甲基安非他命。又證人蘇登江於偵訊時亦稱只向鄧惠馨購買過1次甲基安非他命，且對於地點、過程均含糊帶過。因此，本案除證人鄧惠馨前後矛盾之單一供述外，並無其他如通訊監察譯文、手機通訊軟體對話截圖等，足以證明被告有販賣2次甲基安非他命與鄧惠馨。依罪證有疑，利歸被告之法則，此部分應與無罪之諭知等語置辯。
五、本院之判斷：㈠證人鄧惠馨於警詢及第1次偵訊時，固均供稱於上揭時、地，
各以3,000元之價格，向被告購買甲基安非他命後，再轉賣給蘇登江，共計2次等語（警卷10至11頁、偵卷49至50頁），惟其自第2次偵訊起至本院審理時，均翻異前詞，改證稱沒有販賣毒品給蘇登江，也未曾成功跟被告購買甲基安非他命等語（偵卷53至54頁、83至84頁、本院卷173至179頁）。
是以證人鄧惠馨前後所述已有不一，曾為不利於被告之供詞，已難謂無瑕疵可指。
㈡證人蘇登江於偵訊時先證言係於108年12月28日在中榮嘉義分
院向鄧惠馨購買3,000元甲基安非他命，復於109年1月12日在嘉義市○○路的全家便利商店向鄧惠馨購買相同金額之甲基安非他命等語。然證人蘇登江於同次偵訊為前揭證述後不久，旋即改稱其只向鄧惠馨購買甲基安非他命1次，係於108年12月28日在嘉義市○○路的全家便利商店所購買等語（交查卷4頁）。其於本院審理時亦同樣證稱僅向鄧惠馨買過1次甲基安非他命，但對於交易之時間，一下子說108年12月28日，一下子改稱109年1月12日，就交易地點，則新增為嘉義市博愛路此一說法（本院卷181至183頁、187頁）。由上可知，證人蘇登江所為之證述反覆不一，就交易之時間、地點、次數，未曾為一致之說詞，自亦難做為證人鄧惠馨於警詢及第1次偵訊時所為不利於被告證述之補強證據。
㈢卷附與本案有關之通訊監察譯文，均係鄧惠馨與蘇登江間之
對話乙節，業據渠等證述明確（本院卷173頁、175頁、180頁、182頁）。又該等通訊監察譯文（本院卷149頁），亦未曾明確提及與被告有關之隻字片語，至多僅能知道鄧惠馨要與蘇登江碰面前，要先聯繫他人。然鄧惠馨要聯繫之人，是否即係被告，則無法從譯文中得知。另證人蘇登江到庭亦證言：透過鄧惠馨買毒品的那1次，我不知道她的藥頭是誰，是男是女也不清楚，我也不認識被告，沒有見過面等語（本院卷186頁、188頁）。是以縱使如證人鄧惠馨警詢及第1次偵訊時所述有於上揭時、地轉賣甲基安非他命給蘇登江，共計2次乙節為真，但不論從通訊監察譯文或證人蘇登江之證言觀之，亦無法證明鄧惠馨販賣給蘇登江之甲基安非他命，來源確係被告。
㈣綜上所述，被告否認本案2次販賣第二級毒品犯行，而公訴人
所提出與本案最密切之證據即證人鄧惠馨之證述，前後所述矛盾不一，具有明顯之瑕疵，且此瑕疵亦無法以證人蘇登江更不一致之證述，以及僅鄧惠馨與蘇登江間之通訊監察譯文予以解釋、補強。從而，公訴人所提出之證據，無法說服本院形成被告有罪之心證，此部分依法均應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳靜慧提起公訴、檢察官陳志川到庭執行職務中華民國110年2月23日
刑事第三庭審判長法官吳育霖
法官方宣恩法官張佐榕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。
書記官連彩婷中華民國110年2月23日附錄本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。