裁判字號：臺灣高等法院臺南分院110年上易字第220號刑事判決
裁判日期：民國110年08月31日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度上易字第220號上訴人即被告施庭評選任辯護人 陳冠仁 律師
嚴孟君 律師上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第1475號中華民國110年1月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第12644號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於侵入住宅竊盜罪部分撤銷。
甲○○犯侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案自備鑰匙壹支、內含0000000000號門號卡之三星牌行動電話壹支均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○因缺錢花用，於民國108年4月22日某時許，騎乘車牌號碼000-000號重型機車行經臺南市○區○○路000巷0號前，見該建物無大門，即自行入內至該建物○樓之00乙○○租屋處門前，又見該戶門戶有異，認有機可趁，即意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，先以通訊軟體FACEBOOK（下稱臉書）與不知情之搬運物品業者 孫伯興 聯繫詢問搬運家電等物品之費用，並委託孫伯興隔日至上開地點搬運物品，嗣於108年4月23日13時許，甲○○先以自備鑰匙進入乙○○上開租屋處，將附表一編號1至6、8至10之物品搬到上開地點1樓樓梯間，待孫伯興於同日13時37分許駕駛車號00-0000號自用小貨車至上開地點後，甲○○偕孫伯興上二樓並以自備鑰匙開門進入乙○○上開租屋處，一同將屋內附表一編號7之洗衣機1台搬至1樓孫伯興上開自用小貨車上，甲○○再引領孫伯興駕駛自用小貨車將附表一所示物品載運至臺南市○○區○○○○街000號，將其中編號7之洗衣機放置在該處，由甲○○交付新臺幣（下同）1,000元工資予孫伯興，指示孫伯興將其餘物品載運至臺南市○○區○○路○段00巷00號擺放，以此方式竊得如附表一所示物品。甲○○嗣後以臉書刊登販賣附表一編號1、2物品，將附表一編號1之冷氣機以1萬1,500元出售不知情之 江榮富 ，將附表一編號2之電熱水器以2,000元另出售他人，得款均花用殆盡。
二、案經乙○○訴由臺南市政府警察局第五分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、本院審理範圍查被告甲○○侵入告訴人乙○○上址住宅竊得附表一所示物品後，另意圖為自己不法之所有，基於行使偽造私文書及詐欺取財之犯意，持竊得之附表一編號10所示信用卡，先於108年4月25日13時02分許，透過中華電信信用卡語音開卡專線，輸入其自附表一竊得物品中取得之乙○○個人資料完成開卡後，持該信用卡於原審判決附表二編號1至6所示時、地，為原審判決附表二所示刷卡消費，所犯行使偽造私文書罪6罪，均經原審判處罪刑（含沒收），未據檢察官、被告上訴，業已確定，該原審判決附表二所示刷卡消費部分不在本院審理範圍，合先說明。
二、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
原審判決以被告甲○○所犯並非死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，經被告於原審準備程序就被訴事實為有罪之陳述，原審裁定以簡式審判程序審理，並諭知依刑事訴訟法第273條之2不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定（原審卷第64頁）。嗣經檢察官、被告及辯護人於本院審理時對於本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面供述證據，均表示同意列為本案證據（本院卷第97頁、第147至148頁）。本院審酌該等證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，且為證明本案犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
㈡至其餘非供述證據，亦經檢察官、被告及辯護人於本院審理
時明示同意列為本案證據，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，復經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，與本案待證事實間具相當關聯性，自得據為裁判基礎。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊之被告對於被訴侵入告訴人上址住宅竊得附表一所示之物之犯罪事實，業於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱。辯護人則為被告辯護稱：被告在本案發生後，於108年5月就診始發現自已罹患○○○○○○症，雖不能做為犯罪藉口，但被告就竊盜部分於原審已與告訴人和解，就盜刷信用卡部分經原審判處罪刑，雖未上訴，但現已與告訴人和解，均已履行完畢。被告本案犯罪是因為須扶養稚齡子女，家庭負擔極為沉重，屬低收入家庭，父親年邁且罹患○○○○症，有賴被告照護。被告現在有在努力工作，盼能從輕量刑，並給予得易科罰金之刑度等語。
二、被告前述坦承犯行之供述，核與告訴人乙○○於警詢、偵查（具結）及本院審理之證述、證人孫伯興於警詢、偵查（具結）證述等情節，大致相符（乙○○部分見警卷第19至21頁，第28至30頁、第31至32頁，偵卷第50至51頁；孫伯興部分見警卷第35至37頁、第39至41頁，偵卷第59至62頁），並有孫伯興指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷第107、109頁）、108年4月23日13時許證人孫伯興駕駛○○-0000號自用小貨車停放在臺南市○區○○路000巷0號旁巷口時搬運物品上車、將物品載離該處、被告騎乘其所有○○○-000號重機車行駛至臺南市○區○○路000巷○○○○○○○○○○○市○○區○○○○街000號被告住處之監視器翻拍畫面、警方蒐證照片（警卷第151至157頁）、車號00-0000號自用小貨車（車主：孫伯興，警卷第123頁）、○○○-000重型機車（車主：甲○○，警卷第125頁）之車輛詳細資料報表在卷可資佐證。告訴人報案後，警方至現場勘察，採得可疑2枚鞋印，在經被告同意在被告住處查扣被告之鞋子1雙後，經送鑑定結果，現場編號2鞋印與查扣之被告左腳鞋子所製作鞋印紋痕類同，有被告自願受搜索同意書、臺南市政府警察局第五分局108年4月29日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（扣案物：被告鞋子1雙）、勘察採證同意書、內政部警政署刑事警察局108年6月5日刑鑑字第1080051759號鑑定書、刑案勘察採證照片（警卷第67至77頁，偵卷第31至37頁、第109頁、第111至129頁）附卷為憑。
三、被告嗣後在臉書刊登販賣附表一編號1、2所示冷氣機、熱水器之訊息，將附表一編號1所示冷氣機2台，以1萬1,500元出售不知情之江榮富，已據證人江榮富於警詢證述明確（警卷第43至45頁），並據江榮富將附表一編號1所示冷氣機2台提出警方查扣，由告訴人委託房屋仲介業者 林志豪 領回，亦據證人林志豪於警詢、偵查（具結）證述無訛（警卷第33至34頁，偵卷第59至63頁），並有臺南市政府警察局第五分局108年5月6日扣押筆錄、扣押物品目錄表（扣案物：冷氣機2台）、扣案冷氣2台（含遙控器）照片2張、扣押物品收據、委託書（委託人：乙○○、受任人：林志豪）、贓物認領保管單（警卷第93至105頁、第117、121頁）在卷可稽。
四、被告嗣於108年4月30日提出附表一編號3（液晶顯示器）、4（行李箱）、5（Switch遊戲主機）、6（藍芽耳機）、8（提袋）等物品供警方查扣後發還告訴人乙○○，有臺南市政府警察局第五分局108年4月30日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物認領保管單、扣案物品照片等（警卷第79至91頁、第115頁、第159至165頁）在卷足參。
五、被告雖另稱：竊盜物品前一日前往告訴人租住處時，除了洗衣機外，其餘物品本來就放在一樓大門樓梯旁，因為好奇，才上樓查看，看到告訴人住處門上有插1把鑰匙，第一天先拿走鑰匙，沒有進入，第二天要搬的時候以該鑰匙開門進入，進去就看到一台洗衣機，就請孫伯興幫我搬下來云云，惟已為告訴人於本院審理時否認（本院卷第164頁），參之告訴人乙○○證述：竊嫌是以鑰匙或開鎖方式侵入住家，我與太太是○○○○，都在新竹○○，我返家時開啟門鎖，都是好的，而且還有反鎖，門鎖都沒有遭到破壞。門鎖沒有換過。門是二道鎖，門窗沒有被破壞、敲打的痕跡。房東有說沒有我住家的鑰匙。鑰匙就只有1把，就在我自己身上。失竊的星展銀行信用卡是放在住處櫃子裡，尚未開卡等語（警卷第20、21頁，偵卷第50、51頁，本院卷第164頁），對照證人孫伯興證述：在網路刊登搬運物品廣告，被告前一日用臉書詢問搬運冷氣機、洗衣機及從二樓搬下樓的費用多少，我都有跟他說，我們就約好時間，我到的時候，除了洗衣機是從二樓跟被告一起搬下來，其他物品已經放在一樓樓梯口了。被告是使用鑰匙開二樓某間房，當時洗衣機已放在客廳，一起搬完洗衣機要離開時，他還有用鑰匙鎖門。被告關門時我還有聽到鑰匙轉動的聲音等語（警卷第36頁、第40至41頁，偵卷第60至61頁），復參證人林志豪證述：當初簽約時，屋主說之前房子都是自用，沒有租給別人過，告訴人是第一個租客。受委託時有1副鑰匙帶客人看房屋，之後有將鑰匙交給告訴人，沒有留存鑰匙等語（偵卷第60至61頁），堪認被告前一日即以臉書聯絡孫伯興，約定隔日前來搬運物品，倘依被告供述，第一日先行取走告訴人住處大門插著的鑰匙，沒有進入，怎會知道屋內有洗衣機，而先與孫伯興議價搬運冷氣機、洗衣機等物下樓的價格？且被告所述第一日前往現場查看時，告訴人的鑰匙插在二樓住處大門的說法，與告訴人及證人林志豪證述內容不符，因認被告供述竊盜前一日前往告訴人住處時，除附表一編號7洗衣機外，其餘物品都已放在一樓大門樓梯旁，當時告訴人二樓住處大門插有鑰匙，及翌日聯絡孫伯興前往搬運，開啟二樓門鎖進入時，洗衣機放在客廳等情，均非事實，應屬避重就輕之詞，不足採信。
六、綜上所述，被告以自備鑰匙開啟告訴人住處大門，侵入告訴人承租住宅，竊得如附表一所示之物，事證明確，應予論罪科刑。
參、論罪科刑
一、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第321條第1項第1款業於民國108年5月10日修正，於同年月29日經總統公布施行，並於同年月31日生效。修正前刑法第321條第1項第1款規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金」，修正後則規定：「犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。」，經比較新舊法之結果，修正後該條項規定之條文既提高罰金刑之上限，自以修正前即行為時之刑法第321條第1項之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前刑法第321條第1項之規定予以論處。
二、核被告竊盜附表一物品之行為，係犯修正前刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪。被告蒐尋臉書廣告，與經營搬運物品業者孫伯興聯絡，利用不知情之孫伯興駕駛自用小貨車為其搬運如附表一所示物品以遂行竊盜犯行，為間接正犯。
三、撤銷原審判決之理由原審以被告犯修正前刑法第321條第1項第1項侵入住宅罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，刑事審判之
量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。我國現階段第二審仍採覆審制，對於事實之認定、法律適用及量刑，均應予重複調查審認，是以，第二審於量刑時或審酌原審量刑是否妥適時，亦應受刑法第57條之規定之拘束，倘刑法第57條所列各款事由所依據之事實，與第一審所認定者不符，而影響到行為人之責任輕重之判定時，原審依據原認定事實所導出之刑度，即難認妥適。經查，被告就本案竊盜附表一物品部分，固於108年5月11日原審審理期間即與告訴人達成和解，賠償告訴人6萬元，調解當場付訛，有刑事竊盜和解書在卷可參（警卷第119頁），然就原審判處罪刑確定之原審判決附表二盜刷信用卡部分，於原審尚未與告訴人達成和解，致原審量刑時未及審酌，迄至上訴本院後，始於110年5月12日與告訴人成立調解，賠償告訴人11萬3,000元，業據被告提出臺南市○區調解委員會調解筆錄為證（本院卷第101頁），並據告訴人於本院審理時陳述前述二份調解內容，均據被告履行完畢（本院卷第164頁），足認被告就竊盜與盜刷信用卡部分均已極力彌補告訴人的損害，原審未及審酌，在加入此項對被告有利之量刑審酌事項後，本案量刑基礎已發生變更，因認被告上訴主張原審量刑過重，尚非無據，應由本院撤銷改判，以符罪刑相當原則。㈡被告以自備鑰匙開啟告訴人住處大門侵入住宅行竊，並使用
其所有門號0000000000號三星牌行動電話聯絡不知情之搬運業者孫伯興駕駛自用小貨車為其遂行竊盜行為（詳下述），上開自備鑰匙及行動電話為其犯罪所用之物，原審判決未併予宣告沒收，判決理由亦無任何說明，尚有未洽。
㈢從而，被告上訴主張即有理由，而原判決既有上開瑕疵可指
，自應由本院將原判決關於被告犯侵入住宅竊盜部分撤銷，以期適法。
四、量刑㈠審酌被告前有多次竊盜、贓物案件經判處罪刑之前科紀錄，
有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷，於本案雖不構成累犯，但可見素行非佳，且未因前案刑之執行記取教訓，縱因經濟負擔沉重，亦非得為犯罪藉口，被告正值壯年，不思循正途賺取所需，僅因貪圖己利，利用屋主不在空檔，任意侵入他人住宅，僱車搬載他人屋內物品，危害治安與社會生活秩序，犯罪情節非輕。惟念被告犯後尚能坦承犯行，於原審就竊盜部分已與告訴人達成和解，賠償損害，另於本院審理期間，就已判處罪刑確定之盜刷信用卡部分，仍與告訴人達成和解，履行賠償完畢，足認就所犯尚能知所悔悟，衡以告訴人於本院審理時，向本院陳述：被告很有誠意，請法院輕判等語，足認被告犯後態度良好，已獲得告訴人 宥恕 。並審酌被告於108年5月30日經診斷罹患○○○○○○症，有○○醫院診斷證明書在卷（本院卷第25頁），自承○○畢業之教育程度，已婚，育有未成年子女，現與家人同住，從事○○○，月收入約0萬0,000元至0萬元等家庭生活與經濟狀況等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。㈡沒收部分⒈被告係以自備鑰匙開啟告訴人住處大門，侵入住宅竊得附表
一所示之物，並以所持用之門號0000000000號三星牌行動電話上網搜尋搬運物品廣告，多次與證人孫伯興聯絡，議價、相約於108年4月23日13時許前來搬運附表一所示物品，已據被告於本院審理時供述在卷（本院卷第161至162頁），證人孫伯興亦證述：被告先是用臉書聊天程式（Messenger）與我聯繫，他臉書名稱為○○○○○○○○○○○○，當時委託內容只有委託我搬運洗衣機1台及冷氣機2台，後來他有用0000000000號手機號碼與我聯繫等語（警卷第40頁），復依被告供述：
門號0000000000是我太太申請給我使用，手機是我自己的等語（本院卷第162頁），堪認上開自備鑰匙及行動電話（含0000000000號門號卡）均為被告所有，且為被告犯本案竊盜罪所用之物，雖未扣案，仍應依刑法第38條第2項、第4項規定，併諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉至附表一所示之物，雖為被告本案竊盜罪之犯罪所得，然其
中附表一編號1、3、4、5、6、8所示物品均已合法返還告訴人，業如前述，其餘物品雖未據返還，但被告就竊盜部分已與告訴人成立和解，賠償告訴人6萬元，堪認告訴人所受財物損失已獲得填補，依刑法第38條之1第5項規定，就其犯罪所得無庸更行宣告沒收。
⒊另警方至被告住處查扣被告之鞋子1雙，係作為調查證據之物
，該雙鞋子係日常穿著，與本案竊盜犯行尚無直接關聯，爰不予宣告沒收。㈢本案不符合宣告緩刑要件
被告另犯侵入住宅竊盜罪，甫經臺灣橋頭地方法院於108年10月25日以108年度易字第239號判決處有期徒刑7月，被告上訴後，為臺灣高等法院高雄分院於109年4月14日以109年度上易字第35號判決上訴駁回確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表，並經本院調取上開歷審判決附卷（本院卷第181至195頁），本案不符合刑法第74條第1項第1、2款宣告緩刑之要件，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，108年5月29日修正公布前刑法第321條第1項第1款、第2條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第4項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官林朝文、許友容提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。
中華民國110年8月31日
刑事第六庭審判長法官張瑛宗
法官林坤志法官林逸梅以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官施淑華中華民國110年8月31日附錄本案論罪科刑法條全文108年5月29日修正公布前中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
編號失竊物品數量備註1冷氣機(東元)2台108.5.6發還2櫻花牌電熱水器1台價值約14,000元3液晶顯示器BenQ37吋1台108.4.30發還4行李箱1個108.4.30發還5Switch遊戲主機(任天堂)1台108.4.30發還6藍芽耳機(白色)1個108.4.30發還7大同洗衣機1台價值約2萬2000元8提袋(黑色)1個108.4.30發還9現金1,100元10星展商業銀行信用卡1張