裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年抗字第254號民事裁定
裁判日期：民國103年09月18日
裁判案由：定暫時狀態之處分
臺灣高等法院高雄分院民事裁定103年度抗字第254號抗告人 沈秀姬 上列抗告人與相對人 吳彥博 間定暫時狀態之處分事件，對於民國
103年8月21日臺灣高雄地方法院103年度裁全字第1236號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：抗告人之夫 邱志昇 於民國93年6月1日向第三人 林裕盛 購得高雄市○○區○○○路○○○巷○○號房地（下稱系爭房地）對面公有土地上之攤位（下稱系爭攤位）之使用權利，供抗告人擺設零售水果攤使用，抗告人每月均繳納清潔費入國民市場管理範圍。系爭房地原為林裕盛所有，相對人於94年間向林裕盛買受系爭房地而登記取得所有權，兩造原本相安無事，詎相對人自103年7月起竟突然宣稱其就系爭攤位有使用權，並以車號0000-00號自小客車停放在系爭攤位所在位置，導致抗告人無法營業，嚴重影響生計。抗告人已對相對人提起確認抗告人就系爭攤位成立占有關係，並請求禁止相對人停放車輛、堆置障礙物或以其他方式妨害抗告人之占有之訴。又因相對人停放車輛之違法行為迄今尚持續中，導致抗告人無法營業，而抗告人之子女均未就業，抗告人及家人靠擺攤營業維生，有急迫之危險或無法回復之重大損害，爰陳明願供擔保，請准在上開訴訟確定前，禁止相對人於系爭攤位停放車輛、堆置障礙物或以其他方式阻礙抗告人之營業。詎原裁定駁回抗告人之聲請，自屬違誤，本件確有定暫時狀態之保全必要性，爰提起抗告，求予廢棄原裁定等語。
二、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分；前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限，民事訴訟法第538條第1項、第2項定有明文。又請求及假扣押之原因，應釋明之；此規定於假處分及定暫時狀態之處分，準用之，亦為同法第526條第1項、第538條之4、第533條所明定。故聲請定暫時狀態者，除應就有爭執之法律關係（即請求）為釋明外，亦應就有「防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時」（即定暫時狀態分處分之原因），提出相當之釋明。倘不能提出該能即時調查之證據供釋明，即無就爭執之法律關係定暫時狀態處分之必要，且於此情形，縱陳明願供擔保以代釋明，亦不足以補正釋明之欠缺，法院自應駁回其聲請。
三、經查，兩造對於系爭攤位所在位置之占有使用權利歸屬，已有爭執，確有爭執之法律關係存在，抗告人就本件定暫時狀態處分之原因，即可認已有相當之釋明。
四、又所謂定暫時狀態之必要，即保全必要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其它相類似之情形發生必須加以制止而言。然損害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之。又因滿足性處分裁定後，聲請人即可能在本案判決確定以前，先獲得權利之滿足，而相對人卻蒙受不利益。因此，該滿足性處分已形同喪失其對本案訴訟原來具有之附隨性、暫定性等本質，而呈現宛如本案訴訟之容貌，且發揮類於本案訴訟之機能。因此，為顧慮其影響之重大性，並平衡當事人雙方之利害，此種處分應具有較高度之保全必要性為准許要件，亦即此類處分之保全必要性須達到較高、較嚴格之釋明。
五、查，依抗告人所提起本案訴訟聲明為確認抗告人就系爭攤位成立占有關係，並請求禁止相對人停放車輛、堆置障礙物或以其他方式妨害抗告人之占有等，有起訴書可按。而其請求定暫時狀態處分為在上開訴訟確定前，禁止相對人於系爭攤位停放車輛、堆置障礙物或以其他方式阻礙抗告人之營業。則本件其聲請定暫時狀態之處分內容，即具有滿足性處分之性質，亦即其保全必要性須達到較高、較嚴格之釋明。抗告人雖主張因相對人以車輛占用系爭攤位，致抗告人無法營業，對其生計造成重大損害，並提出讓渡證書、車輛占用攤位照片、繳納清潔費收據等為釋明，惟抗告人所提上開證據資料均只能釋明抗告人以系爭攤位營業、相對人以車輛占用系攤位之事實，尚不足以釋明抗告人有為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其它相類似之情形發生必須加以制止之定暫時狀態之必要性。至於抗告人所主張最高法院96年度台上字第188號判決之意旨，僅係敘明占有人受占有之保護之意，與本件定暫時狀態處分之必要性無關。又抗告人於原法院稱：伊設攤每月收入平均20餘萬元，生意佳時每月可有8萬元利潤，生意不佳時則約為3至4萬元，平常由伊顧攤，配偶在別處賣吃的，一兒一女有時會幫忙，女兒為78年次，碩士畢業，現在學校實習（未支薪），如果考試通過始能擔任教師，兒子為79年次，亦在準備投考教職，沒有工作等語。則本院斟酌抗告人經營水果攤規模不大、每月獲利情形、其配偶另有工作收入、兒女亦均成年且具備工作能力等情，認倘若抗告人暫時無法使用系爭攤位，衡情應不至於產生重大損害而無法維持生計之情事。又斟酌相對人若使用該攤位位置營業，亦可能獲有相當上開營業利益，則如定暫時狀態處分，抗告人所受利益或防免損害，並未顯然逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害。本院依上開事證為斟酌，無法認抗告人已釋明有急迫危險或重大損害之情事，抗告人尚未就定暫時狀態處分之必要性（即請求原因），盡其釋明之責，縱其陳明願供擔保以代釋明之不足，仍難謂與法定要件相符，其所為聲請，自無從准許。
六、綜上所述，抗告人就本件定暫時狀態處分之聲請，尚未能就其有定暫時狀態處分之必要性（即原因）為釋明，依上開條文規定及說明，其聲請即不應准許。原法院基此而駁回其聲請，並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結：本件抗告為無理由，爰依民事訴訟法第495條之
1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國103年9月18日
民事第五庭
審判長法官簡色嬌法官黃科瑜法官林紀元以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告費。
中華民國103年9月18日
書記官陳金卿附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。