裁判字號：臺灣新北地方法院100年易字第1510號刑事判決
裁判日期：民國100年08月25日
裁判案由：恐嚇取財
臺灣板橋地方法院刑事判決100年度易字第1510號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告余武祥選任辯護人秦嘉逢律師上列被告因恐嚇案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第905號），本院判決如下：
主文余武祥犯恐嚇危害安全罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之手槍壹把沒收。
事實
一、余武祥前於㈠民國82年間因傷害、毀損等案件，經臺灣高等法院以93年度上易字第6593號判決判處有期徒刑6月、5月，並定應執行刑為有期徒刑9月確定；㈡85年間因傷害等案件，經本院以87年度易緝字第275號判決判處有期徒刑1年
2月、5月、3月、2月，並定應執行刑為有期徒刑1年10月確定，並與前開㈠所示之罪刑接續執行，於88年10月16日縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束，嗣因假釋經撤銷而應執行殘刑為有期徒刑1年3月18日；㈢90年間因違背安全駕駛至交通危險案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以90年度鳳交簡字第269號判決判處有期徒刑4月確定；90年間因偽造文書案件，經高雄地院以91年度易緝字第12
1號判決判處有期徒刑4月確定；91年間因偽造文書案件，經臺灣臺東地方法院（下稱臺東地院）以91年度東簡字第29
9號判決判處有期徒刑3月確定，前開所示之罪刑，經臺東地院以93年度聲字第854號裁定定應執行刑為有期徒刑10月確定，並與前開㈡所示之殘刑1年3月18日接續執行，於94年1月20日因徒刑易科執行完畢（於本件不構成累犯）；㈣96年間因違背安全駕駛致交通危險案件，經本院以96年度交簡字第1642號判決判處有期徒刑5月確定，於97年4月10日易科罰金執行完畢（於本件構成累犯）；㈤97年間因違背安全駕駛致交通危險案件，經本院以98年度交簡字第535號判決判處有期徒刑4月確定，於98年6月1日號易科罰金執行完畢（於本件構成累犯）。詎其仍不知悔改，因不滿其向 陳有 傳承租新北市○○鎮○○路○○○號1樓（含地下室）之房屋係違章建築，遭新北市政府城鄉發展局要求拆除，遂於99年11月21日14時許，與 陳有傳 相約在新北市○○區○○路、南雅路口旁之土地公廟內見面，會談上開承租房屋違建相關事宜，過程中，雙方意見不合，余武祥竟基於恐嚇之犯意，自隨身攜帶之黑色背包內，取出不具殺傷力之黑色氣體動力式手槍1把（槍枝管制編號：0000000000），大聲朝陳有傳吆喝、揮舞，並以槍口朝向陳有傳之方向擺放於桌上，以此加害陳有傳生命、身體之恐嚇方式，致生危害於陳有傳。嗣經陳有傳報警處理，於99年12月14日15時10分許，為警持本院核發之99年聲搜字第003044號搜索票，在余武祥位於新北市○○鎮○○路○○○號4樓住所內，查獲被告所有、供本件犯行所用之黑色氣體動力式手槍1把（非法持有不具殺傷力之槍枝部分，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第905號為不起訴處分確定）及被告所有、非供本件犯行所用之瓦斯鋼瓶10個、鋼珠1罐等物，始悉上情。
二、案經陳有傳訴由新北市政府警察局三峽分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟因檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」。辯護人爭執證人 林國順 、 劉世偉 、陳有傳於警詢、偵查中陳述之證據能力乙節，經查：①證人林國順、劉世偉、證人即告訴人陳有傳於警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，復查無依法得為證據之情事，是上開證人警詢時之陳述，並無證據能力；②證人林國順、劉世偉、 程昇儀 、 張玉滿 、陳有傳於偵查中所為之陳述（見100年度偵字第905號偵查卷第118至120頁、第12
9至130頁、第142至143頁），均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，核其性質固均屬傳聞證據，惟從上開證人陳述時之客觀情狀觀之，證人程昇儀、張玉滿、陳有傳於偵查中受訊問時均已具結擔保其證言之真實性，並均證述明確，，證人劉世偉、林國順於偵查時則係以同案被告身分供述，上開證述內容均與本件犯罪事實有相當之關聯性，又查無證據足認上開證人有受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況發生，且於本院審理時，業已就證人劉世偉、陳有傳、程昇儀踐行交互詰問程序，且辯護人復未爭執證人程昇儀、張玉滿於偵查中所為言詞陳述之證據能力，揆諸同法第159條之1第2項規定，上開證人於偵查中所為之言詞陳述，自均有證據能力。
㈡次按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即第
159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。
刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
此係因傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本案被告、辯護人及公訴人於言詞辯論終結前，除上開一、㈠所示之被告以外之人於審判外之陳述有所爭執外，未就證人程昇儀於警詢時之證詞及本判決所引用及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，，本院審酌各該證據作成時之一切情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，且對於認定本件犯罪事實之存否有其必要性及關聯性，依刑事訴訟法第159條之5之規定，本案經調查之證據均有證據能力。至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
二、訊據被告固坦承確有恐嚇危害安全犯行，惟堅詞否認有何恐嚇取財未遂之事實。經查：
㈠被告恐嚇危害安全之犯罪事實，業據被告余武祥坦承不諱（
見本院卷第102頁），並有證人即告訴人陳有傳指訴或證述被告自隨身攜帶之黑色背包內，取出不具殺傷力之黑色氣體動力式手槍1把，大聲吆喝，並以槍口朝向告訴人之方向擺放於桌上，以此方式恐嚇之，使其心生畏懼等語明確（見同上偵查卷第143頁、本院卷第73頁反面至第74頁），核與證人劉世偉、林國順證述被告當時有拿槍出來等語大致相符（見同上偵查卷第119頁、第18頁反面），此外，復有被告持用供本件恐嚇危害安全犯行之手槍1把扣案可憑，及卷附手槍照片4張、新北市政府警察局99年12月17日北縣警鑑字第0990204374號鑑驗書1份、本院勘驗案發現場錄影監視器翻拍照片15張暨勘驗筆錄1份及被告於100年7月28日庭呈出租人為陳有傳、承租人為余武祥之房屋租賃契約書1份在卷可憑（見同上偵查卷第27頁及其反面、第136頁、本院卷第60至68頁），足認被告自白應與事實相符，堪予採信。又被告持用之手槍即扣案之手槍1把（槍枝管制編號0000000000），經送新北市政府警察局鑑驗，認係氣體動力式槍枝，因欠缺具儲氣槽之彈匣，依現狀，無法鑑驗乙情，有新北市政府警察局99年12月17日北縣警鑑字第0990204374號鑑驗書1份在卷可參（見同上偵查卷第136頁），該鑑驗結果，雖未認定有殺傷力，惟觀諸扣案手槍照片（見同上偵查卷第27頁及其反面），確具有槍枝外型甚明衡諸常情，即使無法一眼即知該手槍是否具有殺傷力，一般人如身處告訴人當時與被告意見不合，被告復手持具有手槍外型器械對其大聲吆喝、揮舞，並面朝槍口之情境下，實足令見聞者心生畏懼，恐被告將加害其生命、身體，致生危害於安全。綜上，本件事證明確，被告恐嚇危害安全犯行洵堪認定，應予依法論科。
㈡被告供稱：當天因要與告訴人陳有傳商談其所承租房屋地下
室違建事宜，故偕同證人劉世偉、林國順、 鄧文凱 至新北市○○鎮○○路、南雅路口之土地公廟，證人程昇儀、張玉滿也有在場，後來因情緒激動，亦為了要嚇阻告訴人不要再叫他兒子來找伊、伊妻之麻煩，而有拿槍出來並放在桌上，意思是告訴人他們敢，伊也敢，但並未提到新臺幣（下同）60萬元之金錢賠償，也未向被告索取60萬元，承租房屋違建致其受有損害乙事，將以法律途徑解決等語。查證人劉世偉於偵查時證稱：被告撥打電話找其一起去土地公廟，現場有程昇儀夫妻及告訴人陳有傳，當天談論內容本來是房租，後來被告說告訴人出租給他的房屋地下室有違建，被告質疑告訴人沒有事先告知，被告有拿槍出來，但被告沒有要求告訴人賠償裝潢費60萬元等語明確（見同上偵查卷第119頁），復於本院審理時證稱：當天有與鄧文凱、林國順陪同被告至土地公廟，被告與告訴人協談承租房屋地下室違建之過程中，有全程在場，就其記憶所及，被告與告訴人當天是討論被告所承租房屋地下室違建跟化糞池的事情，被告陳述告訴人沒有告知違建，告訴人說他也不知道，被告與告訴人討論責任歸屬，口氣不好，當時沒有聽到被告要求告訴人要給他60萬元，亦沒有聽到其他人要求告訴人給被告60萬元，其亦未提到60萬元的事情，被告有提到在地下室有弄1個包廂，也有裝潢，但因屬違建，故無法營業，但沒有說損失多少，也沒有說裝潢包廂花了多少錢，被告是因為告訴人撇清關係，被告才生氣說告訴人是屋主，怎麼可能裝作不知道等語在卷（見同上偵查卷第93至97頁反面）；證人林國順亦供稱當天被告有拿槍出來，言談間，被告沒有要求告訴人賠償裝潢費60萬元等語在卷（見同上偵查卷第119頁）；證人程昇儀於警詢時證稱：被告向告訴人承租房屋，而該屋內所有設備為其友人所有，其友人交由其處理後續頂讓事宜，被告主動與其接洽，其便原封不動頂讓給被告，後來因該屋有違建事宜，被告當天找告訴人理論，被告帶至現場之3名男子有對告訴人大聲叫囂，但沒有對其與告訴人有任何施暴之情形，不清楚被告及其友人有無用言詞恐嚇告訴人須賠償被告裝潢所損失之金額，當時其只擔心告訴人安危等語，復於本院審理時證稱：當天有至土地公廟，被告找其去是要問其知道包廂合法與否，因其前於98年6月承接前手，99年3月頂讓給被告，其不知道包廂是否合法，因其接手時，雖有警察臨檢，但都沒有事情，被告與告訴人協商過程，有全程在場，協商過程大約半個小時，一方要房租，一方說被臨檢無法做生意，雙方罵來罵去，因當時被告罵的很嚴重，告訴人又回嘴，就沒有注意聽到被告是否要求告訴人給他60萬元，當時雙方氣氛不是很好，其一直避免雙方發生事情，所有內容聽的不是很清楚，沒有注意聽到被告要求告訴人賠償60萬元的損失等語在卷（見本院卷第78至80頁），又在場之人除了證人程昇儀夫妻外，其他都是被告的人，證人程昇儀並於被告與告訴人言談中，儘量避免該2人吵的很嚴重、起衝突，此經告訴人陳有傳、證人程昇儀於本院審理時證述明確（見本院卷第
77、79頁），則證人程昇儀之立場應較為中立，應無偏袒一方之虞。再觀諸證人劉世偉、林國順、程昇儀前開證詞，當天被告是否恐嚇告訴人須賠償60萬元裝潢費乙節，3人均稱沒有聽到或不清楚，則告訴人就此部分之指訴，是否屬實已有質疑。又當時確有證人劉世偉、林國順、鄧文凱、程昇儀、張玉滿及告訴人、被告在場，此為被告、告訴人 陳明 在卷（見本院卷第76頁、第73頁反面、第74頁），再觀諸本院勘驗現場錄影光碟之勘驗筆錄暨翻拍照片，亦明顯可見被告自其隨身黑色背包內取出手槍1把，並持之朝向告訴人揮舞，隨即將該槍放置桌上，槍口亦朝向告訴人，約1分鐘後便將手槍收進背包內，再經過約1分鐘許，前開所述在場7人陸續離開監視器畫面（見本院卷第66至68頁），而該監視器錄影畫面僅足認定被告有持槍向被告揮舞等事實，然因現場監視器僅錄影，而未錄音，被告是否確曾持槍向被告索討60萬元，仍有疑問。雖告訴人指訴被告持槍向其恐嚇，並索討賠償裝潢費60萬元，但其堅持不給等情歷歷，惟按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他事實以資審認，始得為不利被告之認定（最高法院52年臺上字第1300號判例意旨可參），經本院參酌前開除告訴人以外之在場證人所述情節及現場監視器錄影光碟畫面，對告訴人指訴被告有恐嚇取財未遂犯行等情尚有存疑。從而，卷內事證尚不足認定被告有何告訴人指訴之恐嚇取財犯行，公訴意旨認被告涉犯同法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪嫌，容有誤會，並非足採。
三、核被告余武祥所為，係犯刑法第305條之恐嚇罪。至公訴意旨雖認被告所為構成刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪，起訴法條尚有未洽，前已述及，惟其基本事實同一，爰依法變更起訴法條。又被告有事實欄所載法院判處罪刑確定之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰審酌被告與告訴人間因租屋違建而有糾紛，被告竟持不具殺傷力之手槍，而為本件恐嚇危害安全犯行，所為自屬非是，兼衡其素行、犯罪之目的、手段、動機、智識程度、恐嚇所致生之危害暨犯後坦認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，及諭知易科罰金之折算標準，以示警懲。
四、扣案之手槍1把為被告所有、供本件恐嚇危害安全犯行所用之物，業據被告坦認在卷（見偵查卷第10頁、第112頁、本院卷第43頁反面、第102頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至扣案之瓦斯鋼瓶10瓶、鋼珠1罐，雖為被告所有之物，惟非供本件犯行所用之物，又非違禁物或本院應義務沒收之物，爰不宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第305條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官姜麗君到庭執行職務。
中華民國100年8月25日
刑事第十四庭審判長法官吳幸娥
法官廖欣儀法官傅明華上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡一如中華民國100年8月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。