裁判字號：臺灣新北地方法院99年訴字第2143號民事判決
裁判日期：民國100年08月25日
裁判案由：確認所有權存在
臺灣板橋地方法院民事判決99年度訴字第2143號原告 高輝雄
莊淑珍 共同訴訟代理人 張錦春 律師
沈志成 律師被告 高熹 訴訟代理人 薛欽峰 律師複代理人 楊宗翰 律師上列當事人間請求確認所有權存在事件，經本院於民國100年8月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠先位部分：
⒈原告高輝雄與訴外人即原告之弟 高青山 分別提供各自所有坐
落於新北市○○區○○段744、745-1地號等二筆土地及同地段745地號土地為基地合建，由原告等人及高青山各自出資興建房屋，並向新北市政府工務局申請95莊建字第137號建照執照。房屋建造完成後，新北市政府工務局於民國98年
4月7日核發98莊使字第00222號使用執照。原告等人乃要求被告將以其為起造人之門牌編號為新北市○○區○○路○○○號4樓之1、之2及同號5樓之1、之2等四戶房屋（下稱系爭房屋）辦理保存登記後再移轉登記予原告等人，詎被告竟認系爭房屋為其所有。
⒉被告雖為系爭房屋之起造人，然系爭房屋係由原告等人共同
出資興建，被告並未支付任何資金，且此事實亦為本院院99年度重簡字第368號民事判決所是認，故系爭房屋之所有權應為原告等人原始取得而無疑。又建造執照或是使用執照，乃行政主管機關為實施建築管理而依建築法規定所核發准予建築或使用之證照，此與建物建築完成後，該建物所有權之歸屬，應係二事，自不得僅憑建造執照或使用執照記載之起造人名義，遽認其係建物之原始建築人，可原始取得建物之所有權。
⒊原告對於系爭房屋是否為原始取得所有權，被告既然有所爭
執，此不確定之法律關係，自有提起本件確認訴訟之必要，並聲明：確認坐落於新北市○○區○○段744及745-1地號等二筆土地上所興建使用執照為新北市政府工務局98莊使字第00222號之系爭房屋為原告等人所有。
㈡備位部分：
⒈兩造於97年11月4日所簽訂之協議書第一條規定：「乙方（
即被告）同意放棄位於○○區○○路○○○號建築物起造人名義並放棄土地及建築物所有權。並於辦理請領使用執照及產權登記時無條件提供用印配合辦理」（下稱系爭協議書）。被告亦應就新北市○○區○○路○○○號4樓之1、之2及同號5樓之1、之2等四戶房屋辦理第一次產權登記後，再將該房屋移轉登記予原告等人共有。
⒉被告雖辯稱系爭協議書上第一條所加註「並於辦理請領使用
執照及產權登記時無條件提供用印配合辦理」等文字，係原告偽造文書自行加註，且業經檢察官起訴，然原告等人是否涉犯偽造文書罪尚未經刑事判決，殊不得因此即認前揭文字係原告自行加註。況且，依由兩造於97年11月12日另行至新北市新莊區調解委員會所作調解筆錄（下稱系爭調解書）第三條亦有載明被告應交付印鑑章及印鑑證明辦理使用執照及系爭房屋之過戶移轉等文字，足認兩造確有將系爭房屋辦理第一次產權登記後，再將該房屋移轉登記予原告等人共有之合意。從而，若果本院認原告等人未原始取得系爭房屋之所有權，被告依據系爭協議書及調解書，亦負有系爭房屋移轉登記予原告之義務，原告爰依前揭之契約關係提起本件訴訟，並聲明：被告應就系爭房屋辦理第一次產權登記後，再將該房屋移轉登記予原告等人共有（持分均1/2）。
二、被告則以：㈠系爭房屋即95莊建字第137號建物，係兩造於95年1月4日
（被告時改名為 高尋歡 ）共同與訴外人即 顯榮 建築師事務所簽定建築工程設計監造委任契約書。就該契約書內容被告與建築師事務所雙方均負有詳盡之權利及義務，是故被告自始即為實質參與建造之起造人。又前揭建築工程設計監造委任契約書最末頁之設計費用明細表，所載之「第一次付款95年
1月9日金額：50000」、「第二次付款95年3月9日金額：40000」、「水電費15000」，該3次付款，均係被告視所委任工程實際施工已達預設進度後，方親自攜帶現金至建築師事務所當面交予該所 黃麗貴 秘書簽收蓋章，且該3次付款，被告均依約負擔一半之費用。至設計費用明細表第3次之付款處所以空白，即因系爭工程有未按圖施工糾紛，故而被告未付款故未記載，足認被告有實際行使權利、承擔義務且積極認真負責管理之具體表現，故被告自始本即為實質參與建造的起造人。
㈡此外，系爭建築工程設計監造委任契約書最後之空白頁面，
記載有黃麗貴秘書親手寫「96年5月10日，高尋歡先生取走建照申請印章乙枚」並蓋有黃麗貴秘書印章，被告既得自主行使權利管理用印，故非原告等得以使用被告之名義為建照申請之行為，更與單純借名關係無涉，被告當然為自始實際建造系爭建物的當事人。被告與建築師事務所間就委任契約書雙方均已實際擔負條文所詳列義務、權利，被告確已為系爭房屋實際委託興建之契約當事人、實質有權管理行使權利之所有權人，更非無償取得，於該屋完工後自得管理使用處分、收益，兩造間應無借名契約關係存在。
㈢兩造就系爭房屋4、5樓建造事宜，曾先後於95年5月9日
、同年月26日進行討論，原告等人原規劃興建三層樓房屋，嗣經被告之規劃與建築師之溝通，而規劃成5層樓之建物，亦即系爭4、5房屋之建築費用應由被告負擔，被告亦多次表明系爭房屋工程有瑕疵，拜託原告千萬不要付款。又原告等人均一再認定訴外人即包商 劉福盛 （即 阿力 ）應向被告收取系爭房屋4、5樓之工程款，且原告等本無工程資金預算以建造系爭房屋之4、5樓部份，此均有錄音帶及其譯文可證，故既系爭房屋4、5樓於建造之前被告即已從事設計規劃管理，隨後當建築圖面完成時又再約定由被告負責實際建造管理並自行給付工程款，故被告自始本即為實質起造人並取得權利，非單純僅為名義上之起造人。
㈣是以，參酌前揭說明，被告就系爭房屋之工程進度及工程款
，曾與承包商間有多次存證信函往來，在包商衡情均知悉實質興建為何人，若無法如前收取工程款，一般亦均以書面向實質興建者進行催討，足認興建系爭房屋之承包，並未對原告有所請求，而係直接要求被告付款，兩造間並無借名契約關係存在，原告先位之請求，應不足採。
㈤末者，系爭協議書中所載：「…並於辦理請領使用執照及產
權登記時無條件提供用印配合辦理…」等字句，被告否認其真實性，且臺灣板橋地方法院檢察署亦認定本件原告高輝雄不法變造上開文字，並加以行使係涉犯刑法第210條及216條所定之偽造變造私文書及行使變造或登載不實之文書等罪。又兩造雖於97年11月12日另簽立系爭調解書，但嗣後亦經認定為調解不成立，故該調解書實際上亦失其效力，臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第24572號起訴書亦係明確認定雙方之協議及調解並不成立，原告現依據該已失效之系爭協議書及調解主張被告負有移轉系爭房屋之義務，恐有誤會等語置辯，並聲明如主文第1項所示。
三、兩造所不爭執之事實：㈠原告高輝雄提供坐落新北市○○區○○段744、745地號土
地，原告之弟高青山則提供同段745之1地號土地，原告等人與被告為起造人，高青山則以訴外人高青山、 張雪芳 、高懷哲為起造人，共同向新北市政府工務局申請95年2月16日95莊建字第137號建造執照，興建地上五層建物一幢，計有
C、D、E三戶，C戶高青山出資，D、E戶4、5樓系爭房屋約定由被告出資，並於98年4月7日取得新北市政府工務局98莊使字第00222號使用執照，工程造價4,839,100元，開工日期95年12月6日，竣工日期96年9月20日。
㈡兩造於95年1月4日委託顯榮建築師事務所簽立建築工程設
計監造委任契約書，層樓戶數為地上五層三棟14戶（包含系爭房屋在內）。兩造另與劉福盛成立工程合約書，工程名稱為：「高輝雄、莊淑珍之1、2、3樓店鋪住宅工程、高尋歡（即原告）之4、5樓住宅工程、起造人為高輝雄、莊淑珍、高尋歡」。
㈢原告等人分得新北市○○區○○路○○○號、165號2樓之1
、165號2樓之2、165號3樓之1、165號3樓之2權利範圍各2分之1、被告則分得系爭房屋即165號4樓之1、
165號4樓之2、165號5樓之1、165號5樓之2。㈣原告高輝雄曾主張與被告間有借名契約關係，請求被告應協
同辦理系爭房屋所有權移轉登記，業經本院以99年度重簡字第368號判決原告敗訴，然理由卻提及兩造間有借名契約，惟業經本院99年度簡抗字第19號於判決理由中，明確表示原審並未就借名契約存在與否給當事人充分之辯論機會，應不發生爭點效之拘束效力。
㈤原告等人對於本件被告所提出之兩造間之錄音譯文及與包商間之存證信函，形式上之真正並不爭執。
四、按確認法關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（有最高法院52年度台上第1240號判例意旨參照）。經查，原告起訴主張本件被告雖為系爭房屋之起造人，然系爭房屋係由原告高輝雄及莊淑珍等二人共同出資興建業據原告提出付款明細表、新莊郵局帳號0000000號莊淑珍帳戶為證，被告並未支付任何資金，系爭房屋之所有權應由原告等人原始取得。又被告否認原告等人就系爭房屋有所有權，使原告等人對系爭房屋所有權有不安之狀態存在，參酌前揭說明，原告先位之訴，自有確認利益，合先敘明。是以，本件爭點厥為原告是否原始取得系爭房屋？又被告是否負有移轉系爭房屋所有權予原告之義務？茲分述如下：
㈠原告並無原始取得系爭房屋所有權。
⒈經查：兩造與包商即劉福盛簽立之工程合約書第一點即約定
：工程名稱為高輝雄、莊淑珍之1、2、3樓店鋪住宅工程、高尋歡（即原告）之4、5樓住宅工程、起造人為高輝雄、莊淑珍、高尋歡。第五點約定：劉福盛建造樓地板面積及陽台面積坪數應為1樓19.38坪＋2樓17.56坪＋3樓16.9
8坪＋4樓16.98坪＋5樓16.98坪，工程總價為500萬元；第七點第17小點另約定：全部完工驗收後，高尋歡保留20萬元保留款。若完工驗收後12個月內為發現工程問題，則劉福盛得於到期後請求支付20萬元等字樣，此有兩造所不爭執之工程合約書在卷可稽（分見本院卷㈠第66頁背面-第67頁），在確定全部工程總價及各樓層面積後，足認建屋每坪單價單價，又兩造間對於系爭房屋（即原告之4、5樓住宅工程）之興建費用，約定應由被告負擔等事實，亦不爭執，已如前述（見本院卷㈡第55頁背面言詞辯論筆錄），則兩造均應依約定分別對包商負有給付之義務，否則包商劉福盛應無同意本件被告要求20萬元之保留款約定之情形。
⒉又系爭房屋是否有按圖施工，被告曾於96年5月28日曾以新
莊後港路郵局第520號存證信函具體指明：未按圖施工之項目，並要求劉福盛須重新按圖說及合約重建，不得轉向原告等人取款藉以規避責任等字樣。而劉福盛之下包即元吉水電工程有限公司亦以存證信函覆稱：管道間位置不符部分，因樓梯尺寸空間不足，考量逃生時有阻礙，有觸及建築法令規章，曾邀請建築師事務所確認，確實不能施作在梯間，而是由原告高輝雄決定絕對不可施作在梯間…」，分有前揭存證信函在卷可稽（見本院卷㈠第52頁-52頁背面、第54頁背面-55頁），足認前揭工程之進行是否均合工程契約約定，被告與包商劉福盛間，是有所爭執之。
⒊而工程合約書第7條有關領款辦法，已明確載明：「本工程
不預付工款…，於每階段領款前，乙方（即承造人劉福盛）均須請甲方（即業主，亦即本件之兩造）簽章驗收此階段工程始得請款。…」依此規定，承造人請領工程款，係以經業主簽章驗收作為前提條件，則系爭工程既有未按圖施工之情形，且被告迄今並未予以簽章驗收，則承造人領款之條件是否業已成就，已有疑問。再者，系爭工程合約第13條有關工程查驗，亦約定：「本工程，如發現材料不良、施工方法不合、工程不良、或與圖樣說明書有不符之處，一經甲方通知乙方便應立即拆除重做，一切工料損失，概由乙方負擔，甲方並得另找他人施工，則所生費用概由乙方負責。甲方並得逕於應付工程款中先予以扣除。」另依工程合約第15條有關工程玩忽，係約定：「工程進行如乙方任意延誤或有無法繼續履約之虞，或有其他違反本約之規定，願聽由甲方終止契約。甲方得自行另行設法完成，其因此發生之一切損失包括但不限於訴訟費、律師費等，概由乙方負賠償之責」（見本院卷㈠第67-68頁），被告與承包商劉福盛間對於工程瑕疵與否尚有爭議，若果確實存有瑕疵，則被告依前揭規定，甚至可以主張抵銷或扣款。
⒋原告莊淑珍、被告高熹（原名維隆）及被告之配偶陳 靜宜 前
於95年5月9日就系爭房屋4、5樓工程事務處理時，曾為以下之對話，即：「高熹：他給我蓋房子都不用叫我去看？莊淑珍：叫你去看，啊我有跟你說，你自已去看就對了。莊淑珍：我若沒說你沒講，靜宜那會下來跟我講，阿母，現在我們4樓5樓在蓋，妳錢不要給他，維隆要給他，才不會我們都給他雙份，我說好啊，現在我3樓已蓋好，現在就是維隆4樓5樓他的份，他要去看。高熹：現在阿力（即劉福盛）是要向誰拿錢？莊淑珍：他當然是向你拿錢」、「莊淑珍：你可以去看，每天你可以去看，每天你可以去看…我也跟你講，跟你講我3樓蓋好了，你4樓在蓋，靜宜也下來跟我講，阿母，你現在不用拿錢，4樓5樓維隆會拿錢，這大家都知道」。原告等人於同日亦與被告高熹，有如下討論內容，即：「高輝雄：他蓋房子蓋蓋蓋，他就是這樣照起工蓋蓋蓋，付錢就付給人家啦。高熹：蓋我的部份都沒有一通電話叫我過去看。高熹：阿力若跟你拿錢，我拜託你不要拿錢給他，他有辦法自已打電話來跟我拿錢」、「莊淑珍：你錢要付給人家，蓋到那裡要付給人家」。嗣於96年5月26日，被告與原告莊淑珍另有對話，即：「高熹：原本，經過你們同意4樓5樓要給我蓋。莊淑珍：我是要到3樓而已。高熹：
對啦，4樓5樓是我多畫出來的，那時候你也有應好。莊淑珍：對。高熹：說給我蓋4樓5樓。莊淑珍：你若有錢才蓋，我是沒錢。高熹：我知，我蓋4樓5樓沒開過口要你幫我出錢。莊淑珍：對呀。高熹：沒有過。莊淑珍：阿力也要打你、也要叫人打你」，均有被告所提出而為原告等人所不爭執之錄音光碟及其譯文在卷可稽（分見本院卷㈠第29頁、第
33-34頁、第44-51頁）。⒌參酌前揭錄音內容，足認系爭建物之原始設計僅有3層樓，
嗣由被告規劃下，方變更設計為5層樓之建物。原告等人共有部份僅有系爭建物之1至3樓，至系爭房屋4、5樓部份係屬被告所有。而原告等人均一再認定包商劉福盛（即阿力）應向被告收取系爭建物4、5樓之工程款，且知悉被告與包商劉福盛間對於系爭房屋之興建是否存在瑕疵有所爭執，足認被告辯稱伊自始本即為實質起造人並取得權利，不因原告等人違反被告本人之意思仍對劉福盛為前揭給付而有所不同，應屬足採。
㈡被告並無負有移轉系爭房屋所有權予原告等人之義務。
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。原告備位主張依據系爭協議書及調解書，被告負有移轉系爭房屋所有權予原告等人之義務，然為被告所否認，參酌前揭說明，兩造間有契約關係存在等有利於原告等人之事實，自應由原告等人負舉證責任。
⒉經查，系爭協議書中固載明：「…並於辦理請領使用執照及
產權登記時無條件提供用印配合辦理…」等字句，被告否認其真實性，且臺灣板橋地方法院檢察署亦認定本件原告高輝雄不法變造上開文字，並加以行使係涉犯刑法第210條及21
6條所定之偽造變造私文書及行使變造或登載不實之文書等罪，兩造間是否存有債之關係及被告違反債之給付，均有所疑問。
⒊又兩造雖於97年11月12日另簽立系爭調解書，但嗣後亦經認
定為調解不成立，故該調解書實際上亦失其效力，此為兩造所不爭執，已如前述，且臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第24572號起訴書亦係明確認定雙方之系爭協議書及調解書並不成立。是以，原告等人依據業已失效之系爭協議書及調解書，主張被告負有移轉系爭房屋之義務，應不足採。
五、綜上所述，系爭房屋4、5樓既以被告為起造人，且兩造亦約定系爭房屋4、5樓之工程款應由包商劉福盛向被告取得，而該工程因有瑕疵之爭議，被告拒絕給付予劉福盛等事實，為兩造所不爭執，則原告等人雖仍向劉福盛給付系爭房屋
4、5樓之工程款，此違背被告之名是之意思表示，僅存在是否有無因管理之適用，難謂原告等人即因支付款項而原始取得系爭房屋4、5樓之所有權，原告先位請求，即無理由。又系爭協議書及調解書此等私文書既為被告否認其真正，且原告迄今並無法舉證證明其為真正之情形，原告據此起訴主張被告負有移轉系爭房屋4、5樓所有權予原告等人，亦無理由。是以，原告先位請求：確認坐落於新北市○○區○○段744及745-1地號等二筆土地上所興建使用執照為新北市政府工務局98莊使字第00222號之系爭房屋為原告等人所有。備位請求：被告應就系爭房屋辦理第一次產權登記後，再將該房屋移轉登記予原告等人共有（持分均1/2），均無理由，應予駁回。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘之主張或論述，均不足以影響本院前揭認定之結果，爰不逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中華民國100年8月25日
民事第二庭法官吳振富以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年8月25日
書記官吳語杰