裁判字號： 臺灣 高等法院104年上訴字第1313號刑事判決
裁判日期：民國104年09月01日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第1313號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告刁迺治指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院102年度訴字第326號、103年度訴字第14號、103年度訴字第58號，中華民國104年3月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102年度偵字第9102號、第10488號、第10489號；追加起訴案號：同署102年度毒偵字第1363號、第1443號、第1516號、第1795號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、刁迺治前⑴於民國97年間，因贓物、過失傷害案件，經臺灣新竹地方法院以97年度竹簡字第1317號判決處有期徒刑3月、98年度竹交簡字第284號判處有期徒刑3月確定；⑵又於同年間，因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品案件，經臺灣 桃園 地方法院以97年度壢簡字第2661號判決處有期徒刑2月確定；上開⑴、⑵案嗣經臺灣新竹地方法院以98年度聲字第950號裁定應執行有期徒刑7月確定（下稱「甲應執行刑案」）。⑶於98年間，因妨害公務案件，經臺灣桃園地方法院以98年度易字第708號判決處有期徒刑6月確定；又因施用第一、二級毒品案件，經同院以98年度審訴字第840號判決處有期徒刑6月、2月，應執行有期徒刑7月確定；⑷於同年間，又因施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以98年度竹北簡字第435號判決處有期徒刑3月、4月，應執行有期徒刑6月確定；上開⑶、⑷案嗣經臺灣桃園地方法院以99年度聲字第4851號裁定應執行有期徒刑1年5月確定（下稱「乙應執行刑案」）。⑸另於99年間，因脫逃案件，經臺灣新竹地方法院以99年度審易字第624號判決處有期徒刑3月確定後，於99年2月16日入監與前開甲、乙應執行刑案接續執行，直至100年8月12日縮短刑期假釋出監，所餘刑期併付保護管束，嗣於100年12月6日假釋期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢（於本案構成累犯）。
二、詎刁迺治仍不知悔悟，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之個別犯意，以門號0000000000號行動電話為交易毒品之聯絡工具，先於不詳時、地，以不詳代價向其毒品上游購入不詳數量之第二級毒品甲基安非他命後，待需購買毒品者葉 峻菖 撥打上開門號與之談妥欲交易之毒品種類、數量、金額及交易地點，於如附表所示時間、地點，以如附表所示之方式，將第二級毒品甲基安非他命1包（重量約0.1至0.2公克）販賣給 葉峻菖 （即附表所示交易對象）並收受現金新臺幣（下同）1,000元資為對價，藉以從中賺取價差（詳細交易之對象、時間、地點、交易毒品方式、毒品種類及數量、金額均如附表所載）。嗣經新竹縣政府警察局刑事警察大隊依據線報，報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮偵辦並就刁迺治持用之上開行動電話門號實施通訊監察，掌握相關事證後，於102年9月25日上午7時10分許，持臺灣新竹地方法院核發搜索票前往刁迺治位於新竹縣新豐鄉○○村00鄰○○○000號住處執行搜索，當場扣其所有供本件聯繫販賣毒品甲基安非他命所用之LG牌行動電話1具（含門號0000000000號之SIM卡1枚）。
三、案經新竹地檢署檢察官指揮新竹縣政府警察局刑事警察大隊移送偵查起訴及新竹縣政府警察局移送暨新竹縣政府警察局竹北分局、新竹縣政府警察局新埔分局報告新竹地檢署檢察官偵查追加起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本院審理範圍：本件檢察官起訴、追加起訴被告刁迺治涉犯販賣第二級毒品罪嫌（2次）、轉讓第二級毒品罪嫌（1次）、施用第一級毒品罪嫌（1次）、施用第二級毒品罪嫌（1次）。經原審審理後，認被告刁迺治分別涉犯上開罪行事證明確，均予論罪科刑，檢察官、被告刁迺治均僅就原審判決附表二編號1所示販賣第二級毒品予證人葉峻菖部分提起上訴，此有檢察官上訴書、被告刁迺治之刑事上訴書存卷可稽（見本院卷第57頁至第58頁、第81頁至第82頁），並經檢察官、被告刁迺治於本院審理時當庭敘明：僅就原審判決附表二編號1部分提起上訴等語（見本院卷第263頁）。是本院就被告刁迺治之審理範圍，僅限於其在102年6月20日21時1分後某時許，販賣第二級毒品予證人葉峻菖部分（即如附表所示），其餘被告刁迺治所涉販賣第二級毒品予 洪健修 部分之販賣第二級毒品罪、轉讓第二級毒品罪、施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪部分，因被告刁迺治、檢察官均未提起上訴而告確定，不在本院審理範圍之內，特予說明。
二、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第156條第1項之規定，被告之自白非出於強
暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。查本件上訴人即被告刁迺治之辯護人（本院公設辯護人）於本院準備程序時，對於被告於警詢、偵訊、原審所述之證據能力均不爭執而同意作為本案證據（見本院卷㈠第184頁反面），截至本件言詞辯論終結時止，被告及其指定辯護人亦均未抗辯其個人於警詢、偵訊、原審所為供述非出於任意性，復查無明顯事證足認警員、檢察官、原審於製作該等筆錄時，有對被告施以法律所禁止之不正方法等情事，應認被告前開於警詢、偵訊、原審所為供述均具有任意性而有證據能力。
㈡復按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證
據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎。亦即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），且法院依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（參照最高法院96年度臺上字第7147號判決意旨）。查本件判決援引通訊監察譯文所載有關被告所持用之行動電話門號0000000000號於102年6月12日至同年7月11日之通話內容，係經臺灣新竹地方法院依通訊保障及監察法規定，核發通訊監察書所執行之監聽內容，有臺灣新竹地方法院102年聲監續字第224號通訊監察書〈監察時間：102年6月12日10時起至102年7月11日10時止〉暨電話附表〈包含門號0000000000號〉影本附卷可憑（見102年度偵字第10489號卷第361頁反面至第363頁），自得採為對被告論罪之證據。且檢察官、被告、本院公設辯護人對該等通訊監察譯文內容之真實性、證據能力均不爭執（見本院卷㈠第180頁反面至第181頁、第263頁），復經本院於最後審理時踐行刑事訴訟法第165條第1項之法定程序，逐一提示予檢察官、公設辯護人表示意見後進行辯論，揆諸上開說明，上揭通訊監察譯文亦應有證據能力。
㈢末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決所援引之各項供述證據（含證人葉峻菖於警詢及偵訊所為證述）、非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、本院公設辯護人於本院準備程序對於證據能力均表示「證據能力不爭執」、「不爭執證據能力」等語（見本院卷㈠第177頁至第182頁反面），而被告於本院審理時，亦未爭執本案相關證據之證據能力（見本院卷㈠第263頁），本院審酌該等供述證據作成、非供述證據取得時之情況，並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於歷次審判期日逐一提示予檢察官、被告刁迺治、本院公設辯護人表示意見後據以為辯論，以之為本案證據並無不當，皆認有證據能力，而得採為判決之基礎。
貳、實體部分：
一、被告於本院最後審理期日，經合法傳喚未到庭，惟據其先前於本院審理期日陳述及其所提書狀內容（見本院卷㈠第263頁、第276頁、第284頁，本院卷㈡第72頁至第73頁），對於其持用行動電話門號0000000000號於102年6月20日21時1分許，有與證人葉峻菖通話，其後確有與之碰面並曾交付第二級毒品甲基安非他命1包（約0.1公克至0.2公克）給證人葉峻菖等事實均肯認無訛，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：當天其所駕駛之車輛故障，請葉峻菖來幫其修車，因為知道葉峻菖有施用第二級毒品，所以直接拿少許甲基安非他命給他施用，沒有收取金錢云云。經查：
㈠被告於102年6月20日21時1分許，以其持用之行動電話門號
0000000000號與證人葉峻菖持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於同日21時1分後某時許，在新竹縣○○鄉○○街附近便利商店前，交付重量約0.1公克至0.2公克之第二級毒品甲基安非他命予證人葉峻菖並收取1,000元現金等事實，業經證人葉峻菖於102年9月25日警詢時供稱：「就是在102年6月20日21時1分許，我跟刁迺治約在（新竹縣○○○鄉○○街 萊爾富 便利商店前，我以新臺幣1000元之代價向刁迺治購買1小包（重量不清楚）第二級毒品（甲基）安非他命，我們之間就是約見面，他就是知道我要跟他買毒品了，所以我們之間沒有暗語」等語（見102年度偵字第9102號卷㈠第277頁反面），復於同日檢察官偵訊時，供後具結稱：「我拿1000元給他（指刁迺治），他給我1包透明夾鍊袋的（甲基）安非他命，重量應該不到1公克，交易時間是當天晚上9點左右，地點在忠信街的便利商店前」等語甚詳（見同上偵卷㈠第294頁），並有如附表所示通訊監察譯文在卷可佐（見同上偵卷㈠第220頁）。參以證人葉峻菖於警詢、偵訊時所為證述，均係根據員警、檢察官提示伊與被告間通訊監察譯文，回憶當天購買第二級毒品之交易經過、數量、金額等情後為詳盡陳述，並非憑空捏造、杜撰交易情節，且證人葉峻菖對當天21時1分許，與被告通話後碰面，有當場交付1,000元給被告，被告則交付1包第二級毒品甲基安非他命一節，始終為一致陳述，徵諸被告自承與證人葉峻菖係同村之鄰居關係，且於本案為警查獲前，被告曾提供第二級毒品給葉峻菖施用等語（見同上偵卷㈠第250頁），核與證人葉峻菖於偵訊時證稱：與被告係鄰居關係，從伊開始施用毒品，就是跟被告拿，伊跟被告沒有糾紛等語相符（見同上偵卷㈠第294頁），足見被告與證人葉峻菖間交情匪淺，證人葉峻菖應無虛構事實刻意誣陷被告於罪之動機，況一般買受毒品之人，既非交易當場為警查緝而人贓俱獲，苟不願指證販毒者或供出毒品來源，大可隨意虛構毒品來源係某真實姓名年籍不詳、綽號某某等語搪塞應付，證人葉峻菖若無確切向被告購得第二級毒品甲基安非他命之交易事實，當無須為如此明確、肯定之陳述，堪信證人葉峻菖上揭於警詢、偵訊時所為證述內容，要係其親身經歷見聞之經過，應非子虛杜撰之詞。從而，堪信被告確有於附表所示時、地，向證人葉峻菖收取1000元現金並交付以夾鍊袋盛裝之第二級毒品甲基安非他命1包（重量約0.1公克至0.2公克）之行為。
㈡至證人葉峻菖於本院審理時改稱：102年6月20日當晚，被告
的車子壞掉，要伊過去幫他看看，但因為伊有喝酒，所以就跟被告說改天在用並順便載他回家；當晚被告有交付1個夾鍊袋裝的甲基安非他命給伊，事後伊也有載被告去找汽車零件，但沒有幫他買零件；當晚伊有拿到甲基安非他命，但有沒有給錢，真的忘記了，不能很確定說有云云（見本院卷㈡第83頁至第84頁）。然證人葉峻菖於警詢、偵查中全然未曾提及102年6月20日晚間，被告有因車輛故障而央求伊前往處理（修車）等情，且依卷附被告與證人葉峻菖之通訊監察譯文所載，被告與證人葉峻菖間就當晚之電話中，亦無任何隻字片語提及車輛故障或請證人葉峻菖修車，甚至被告於電話中還告知證人葉峻菖「我沒有開車」（見102年度偵字第9102號卷㈠第220頁），直至本院審理時，證人葉峻菖方到庭證述上情，且伊所述內容恰與被告於本院審理時所持辯解方向大致相符（見本院卷㈠第263頁、第276頁），則證人葉峻菖於本院審理時所為證述，是否真實可採，已非無疑。況證人葉峻菖於警詢、偵訊時，就伊於102年6月20日21時1分許與被告通話後，確有與被告見面、購買第二級毒品甲基安非他命並交付現金1,000元等細節均證述綦詳，已如前述，甚且在偵訊時稱「沒有跟他（刁迺治）買，是直接拿安非他命，我拿1,000元給他，他給我一包透明夾鍊袋的（甲基）安非他命」等語（見102年度偵字第9102號卷㈠第294頁），當庭反駁、澄清伊與被告刁迺治間並非買賣而僅係拿毒品（惟此係證人葉峻菖個人主觀認知，要與常情不符），堪信證人葉峻菖於警詢、偵訊時所述，顯無誤述或一時口誤之可能；再依證人葉峻菖之警詢筆錄、偵訊筆錄所載（見102年度偵字第9102號卷㈠第276頁至第278頁反面、第293頁至第294頁），就形式上觀之，該等警詢、偵訊筆錄製作過程，證人葉峻菖係連續陳述、一問一答，並無答非所問之情形，筆錄記載完整而無簡略、零散之情形，無明顯瑕疵，且證人葉峻菖於警詢、偵訊及本院審理時均明確供稱：訊問過程未受到不正當之手段等語（見同上偵卷㈠第278頁反面、第294頁，本院卷㈡第84頁），足見證人葉峻菖前開警詢、偵訊時所為之陳述，均係出於自由意志所為而具任意性；參以證人葉峻菖於警詢、偵訊為陳（證）述時，較接近案發時點，衡情對事件始末記憶較為清晰，較能完整陳述，且較無機會就犯罪事實預為討論溝通，所受外界影響程度較低，較少權衡利害得失或來自被告之壓力，所為陳述應較趨於真實，顯較證人葉峻菖於本院審理時之證述，客觀上具有較可信之特別情況，應認證人葉峻菖於警詢、偵訊中所述較為可採。證人葉峻菖於本院審理時翻異前詞，要屬迴護、附合被告於本院審理時之辯解，不足採為有利於被告之認定。
㈢再關於被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人葉峻菖之實
際利得或價差，因被告於本院審理時否認有向證人葉峻菖收取金錢，以致本院無法詳細確認、查悉被告本次販賣毒品給證人葉峻菖之實際利得，然販賣毒品係違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式為之，非可公然為之，且毒品無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量及毒品之純度，而每次購買之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，故販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，委難查得實情。又交付毒品之人會從中賺取價差或量差以牟利，本屬常態，除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之常。再參酌毒品甲基安非他命物稀價昂，且毒品交易為政府嚴予取締之犯罪，以本件被告販賣毒品甲基安非他命給證人葉峻菖之交易過程而言，被告係採取隨時電話聯繫，即約定交易毒品地方交付毒品之方式，以如此積極方式販賣毒品，謂其毫無任何利益、原價（原量）出售，顯與常情不合，況被告於偵訊時曾稱：「有時會分裝1克拿去賣」、「買進2,000元，賣2,400或2,500元」等語（見102年度偵字第9102號卷㈠第252頁），足徵被告於附表所示時、地，販賣甲基安非他命因予證人葉峻菖時，確有從中賺取差價牟利之營利意圖，洵堪認定。
㈣綜上所述，證人葉峻菖於本院審理時所為之證述，顯屬事後
迴護被告之詞，不足為採，被告於上開時、地販賣重量約0.1公克至0.2公克之第二級毒品甲基安非他命1包給證人葉峻菖並收取現金1,000元之事實，應堪認定。至被告請求傳訊帶同葉峻菖到場之友人，證明其當時確因車輛故障而請友人帶葉峻菖來修車云云（見本院卷㈠第284頁），惟被告始終未提出其所稱「友人」之真實姓名、年籍，本院無從傳喚調查，況依被告與證人葉峻菖當時之通聯監聽譯文（詳見附表所示），被告與證人葉峻菖見面時，駕車搭載證人葉峻菖之人暫時離開去上廁所，故未在場見聞，自無從證明被告於附表所示時間，有無販賣第二級毒品予證人葉峻菖之待證事實，當無傳喚之必要，特予說明。從而，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品犯行已經證明，應依法論科。
二、論罪：㈠查被告刁迺治行為後，毒品危害防制條例第4條雖於104年2
月4日修正同條第3、4項，並於同年0月0日生效，分別提高犯製造、運輸、販賣第三、四級毒品罪之刑度，然與本件所涉犯販賣第二級毒品罪無影響，尚無新、舊法比較之問題，合先敘明。
㈡核被告刁迺治所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販
賣第二級毒品罪；其販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告刁迺治前曾受有如事實欄一所載之犯罪科刑及執行情形
，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除所犯毒品危害防制條例第4條第2項規定之販賣第二級毒品罪，法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項之規定不得加重其刑外，餘應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，屬於義務減輕，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，從而被告祇須在偵查及審判階段各有1次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異、最後言詞辯論終結時是否仍有自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要；又該項規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院103年度第12次刑事庭會議決議要旨、103年度臺上字第3816號裁判意旨足資參照）。查被告就附表所示販賣第二級毒品予葉峻菖之犯行，固於原審準備程序及審理時坦承在卷（見原審卷㈠第54頁、原審卷㈡第104頁反面），惟觀其於警詢、檢察事務官詢問、偵訊、原審羈押訊問時就此部分犯行之供述內容，先後辯稱：「我沒有將毒品面交予 葉鴻章 （即葉峻菖）」、「當天交給他約0.1或0.2公克的安非他命，沒有跟他收錢」、「有給他，但沒有收錢…他也沒有欠我錢」、「因為他來的時候，他有跟我說『救』他，我們所謂的救，是他想要用，但他身上可能比較不方便」、「我很確定不是賣毒品給他」、「反正我記得在忠信街那次，我只是像在檢察官面前所述，轉讓安非他命給他，我並沒有賣安非他命給他」等語（見102年度偵字第9102號卷㈠第209頁、第251頁，同卷㈢第151頁，原審102年度聲羈字第227號卷第11頁），足見被告就此部分犯行，至多僅承認係無償轉讓，尚難認被告於警詢或偵查中已承認有營利之意圖及販賣甲基安非他命予證人葉峻菖之事實，是被告既未於偵查中自白，自不得依上揭規定減輕其刑。
㈤另按毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較
其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院97年度臺上字第2652號裁判意旨參照）。查被告販賣第二級毒品予證人葉峻菖部分之毒品數量僅約0.1至0.2公克，所獲利益甚微，實為末梢小販，要與跨國販毒或中型毒販、大盤毒梟之犯罪情形迥然有別，以其犯罪情節而論，所為犯行尚非重大惡極難赦。是被告刁迺治本件所犯販賣第二級毒品之犯行，其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌予減輕其刑。
三、上訴駁回之理由：㈠原審認被告就附表所示販賣第二級毒品予葉峻菖之犯行，罪
證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項，並說明被告所犯上開各罪，除法定刑死刑或無期徒刑部分外，應依累犯規定加重其刑，惟存有刑法第59條減輕事由，依法先加後減之。並以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方式賺取所需財物，販賣第二級毒品牟利，非但違反政府防制毒品危害、維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，被告為謀己利，無視他人身心健康，販賣毒品與他人，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，實際危害程度非輕，實屬不該；惟念其販賣第二級毒品之數量、所獲利益尚非甚鉅，且未施用強暴、脅迫之不法手段索取金錢，兼衡其犯後態度、犯罪動機、目的、手段、素行、自述高中肄業之教育程度及小康之家庭經濟狀況等一切情狀，就附表所示販賣第二級毒品予葉峻菖犯行，量處有期徒刑5年。原審就沒收部分併說明如下：⑴被告販賣第二級毒品所得1,000元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於該次犯罪項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；⑵又扣案之LG牌行動電話1具（搭配使用門號0000000000號，含SIM卡1枚），被告自承係其所有（見原審卷㈢第105頁），且係供被告犯如附表所示販賣第二級毒品犯行所用之物，亦有上述通聯監聽譯文附卷可憑，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定予以宣告沒收之（按前揭所述物品既已扣案，自無全部或一部不能沒收之情形，無再依同條項後段之規定諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額之必要，併予說明）；⑶另扣得被告所持有之白色粉末1包（含袋毛重0.76公克，因鑑驗取用0.0036公克），未檢出毒品成分，有台灣檢驗科技股份有限公司於102年12月27日出具之濫用藥物檢驗報告影本1份在卷可考（見102年度毒偵字第1516號卷第79頁），以及在被告上址住處扣得之NOKIA廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1枚），並非聯絡本案犯罪之用，經被告於原審 陳明 在案（見原審卷㈢第105頁反面），卷內亦無其他積極證據足以認定上開扣案物與被告所涉販賣第二級毒品犯行有關，核其物之性質均非屬違禁物，均不予宣告沒收。經核原審對被告所為犯行之認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡檢察官上訴意旨：被告於警詢、偵訊中均否認有販賣第二級
毒品予葉峻菖之犯行，迄原審準備程序方坦承犯行，其犯後態度自不能與偵查中即坦承犯行之人等同視之，且其曾因施用毒品犯行遭法院判處罪刑確定，應深知毒品戕害身心至鉅，仍為一己之私不顧他人健康，從事販毒行為擴散毒害，所造成危害甚鉅，又於本案羈押釋放後之原審審理期間，另從事10次販賣及轉讓毒品犯行，再經檢察官偵查起訴，刻正原審法院104年度訴字第56號案件審理中，則其是否確為毒品供應鏈之末梢小販、是否誠心悔改，顯有疑義，是由上開情狀及其客觀犯行、主觀惡性觀之，並無特殊原因或環境顯可憫恕之處，實無依刑法第59條規定減輕其刑之適用等語。惟查，原審就被告所犯如附表所示販賣第二級毒品罪，依刑法第59條規定減輕其刑，已詳敘其理由，經核尚無不當，且查被告犯後於原審審理中卻曾坦承犯行，原審審酌其販賣毒品之數量與金額不多，惟被告所犯之毒品危害防制條例第4條第2項罪名，法定本刑為「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，與其等前揭犯罪情狀相衡，顯屬情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕，在無其他減輕事由之情形下，就被告全部犯罪情節觀之，科以法定最輕本刑，有法重情輕之情事，原審依被告之客觀犯行與主觀惡性考量其情狀，確有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例原則，尚無適用法規錯誤、理由不備或矛盾等情形，檢察官所為上訴，並無理由。
㈢被告上訴意旨：⑴其僅係拿少許甲基安非他命請葉峻菖施用
，沒有收取金錢（見本院卷㈠第263頁）；⑵被告於偵訊時已2次主動、簡單自白有拿毒品給葉峻菖，因不復記憶是否有收錢，才未敘明係販賣毒品，惟於原審為羈押訊問、準備程序時，經回想確認，而自白有販賣毒品之犯行，應符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，原審未適用此規定予以減輕其刑，有所違誤（見本院卷㈠第81頁至第82頁之刑事上訴狀所載）云云。然查，⑴被告提起上訴後否認有販賣第二級毒品營利之意圖一節，業經本院就本案相關證據取捨、認定理由逐一詳細論述如上，被告以前詞置辯，否認犯罪，並無可採；⑵又毒品危害防制條例第17條第2項所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，而販賣毒品與無償轉讓或幫助他人施用毒品，係不同之犯罪事實，行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品（最高法院103年度第12次刑事庭會議決議要旨、103年度臺上字第3816號裁判意旨亦同是認）。本件被告於警詢、檢察官偵訊時，矢口否認有向證人葉峻菖收取價金，僅承認有無償轉讓第二級毒品予葉峻菖之事實，已如前述（見理由貳三㈣所述），當難認被告於警詢、檢察官偵訊時已就販賣第二級毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用，被告執前詞提起上訴，當無可採。
㈣綜上所述，本件檢察官、被告前開上訴意旨所指摘各點，均
經本院於前開理由分別予以指駁說明，檢察官、被告提起上訴均無理由，均應予駁回。
四、被告刁迺治經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭者，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中華民國104年9月1日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官張傳栗法官何俏美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳芝嘉中華民國104年9月1日本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌─┬────┬────┬────┬───────────┬───────────┬──────┐│編│交易對象│交易時間│交易地點│交易或轉讓毒品方式、種│證據│原審判決主文││號││││類、數量、金額及所得利││││││││益│││├─┼────┼────┼────┼───────────┼───────────┼──────┤│1│葉峻菖│102年6月│新竹縣新│刁迺治使用行動電話門號│1.被告刁迺治於原審訊問│刁迺治販賣第││││20日晚上│ 豐鄉忠信 │0000000000號與葉峻菖持│、準備程序、審理時所│二級毒品，累││││9時1分許│街 某萊爾 │用之行動電話門號098378│為自白（見原審卷㈠第│犯，處有期徒│││││富便利商│9122號聯繫於左列所示交│第54頁、原審卷㈡第│刑伍年。扣案│││││店前│易地點交易甲基安非他命│104頁反面、原審卷㈢│之LG牌行動電││││││後，以1,000元之價格販│第92頁）│話手機壹具（││││││賣第二級毒品甲基安非他│2.證人葉峻菖於警詢、偵│含門號０九一││││││命1包（重量約0.1至0.2│訊所為證述（見102年│七九五八一六││││││公克，起訴書載為「重量│度偵字第9102號卷㈠│七號SIM卡壹││││││不詳」，應予補充）予葉│277頁反面、第294頁）│枚）沒收（即││││││峻菖，藉此從中賺取價差│3.行動電話門號00000000│原判決附表七││││││。│67號（A）與門號09837│編號2所示）│││││││89122號（B）於102年6│、未扣案之販│││││││月20日晚上9時1分許之│賣毒品所得新│││││││通訊監察譯文（見102│臺幣壹仟元沒│││││││年度偵字第9102號卷㈠│收，如全部或│││││││第220頁）：│一部不能沒收│││││││B:哈囉│時，以其財產│││││││A:你在哪裡呢？你開什麼│抵償之。│││││││車？││││││││B:忠信街路口啊！││││││││A:忠信街路口咩││││││││B:哪邊？││││││││A:忠信街不是有萊爾富？││││││││B:看到你車啦！││││││││A:看到我車？我沒有開車││││││││啊││││││││B:那你在哪？││││││││A:我現在走出去而已啊，││││││││你開什麼車啦？││││││││B:我站在看板下面啦││││││││A:你給誰載？││││││││B:他跑去拉屎了啦！││││││││A:他跑去拉屎，那你人勒││││││││？喔，我看到你了。││││││││││││││││4.扣案之被告刁迺治所有││││││││LG廠牌行動電話1支（││││││││含門號0000000000號││││││││SIM卡1枚）。││└─┴────┴────┴────┴───────────┴───────────┴──────┘