裁判字號：臺灣新北地方法院102年訴字第1029號刑事判決
裁判日期：民國102年11月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決000年度訴字第1029號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告王鐘淇上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度毒偵字第2066號），本院判決如下：
主文王鐘淇施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。
事實
一、王鐘淇前於民國94年間因施用毒品案件，經依臺灣臺南地方法院94年度毒聲字第1041號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年4月20日執行完畢釋放出所；再於上開觀察、勒戒執行完畢釋放5年內，於96年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以96年度簡字第1030號判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定，於101年12月3日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，現仍在保護管束期間。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品之犯意，於101年12月27日上午10時20分許採尿時回溯26小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣經臺灣臺南地方法院檢察署觀護人通知採尿送驗結果，呈可待因及嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分後呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告王鐘淇前於94年間因施用毒品案件，經依臺灣臺南地方法院94年度毒聲字第1041號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年4月20日執行完畢釋放出所；再於上開觀察、勒戒執行完畢釋放5年內，於96年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以96年度簡字第1030號判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定，於101年12月3日因縮短刑期假釋出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考。是被告所為本案施用毒品犯行，距上開觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告在上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，既已再犯施用毒品之罪，並經追訴處罰，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，於法並無不合。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。查本案公訴人及被告於本院調查證據時，對於下列本院採為認定犯罪事實依據之各項供述證據之證據能力，均知有不得為證據之情形，俱未於本院言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，應認均有證據能力，而得採為本案認定事實之基礎。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告於本院審理時，固坦承其於101年12月27日上午10時20分許，經臺灣臺南地方法院檢察署觀護人通知採尿送驗之事實不諱，惟矢口否認有何施用第一級毒品之犯行，辯稱：伊從未施用海洛因，尿液送驗結果呈可待因及嗎啡之陽性反應，可能係檢驗錯誤，也可能係因伊吸食了友人 沈佳慧 提供的香菸，伊懷疑該香菸內摻有海洛因，且伊於驗尿前因咳嗽未癒，伊母親 萬金玉 給伊1罐咳嗽藥水，伊服用2次，又伊於102年6月5日自行前往行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院以體毛接受鴉片類藥物檢驗，結果為嗎啡及海洛因代謝物陰性反應，可證明其於接受檢驗前數個月並無施用嗎啡或海洛因云云。經查：
（一）被告於101年12月27日上午10時20分許，經臺灣臺南地方法院檢察署觀護人通知，前往臺灣臺南地方法院檢察署接受採尿送驗一情，業經被告於警詢、檢察事務官詢問及本院審理時供認不諱【詳臺南市政府警察局第六分局刑案偵查卷宗（下稱偵一卷）第3頁、臺灣臺南地方法院檢察署
102年度他字第399號偵查卷宗（下稱偵二卷）第20頁背面、本院卷第40頁正面】，並有臺灣臺南地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表1紙在卷可查（詳偵一卷第6頁）。又被告經採集之尿液檢體，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗結果，呈可待因及嗎啡陽性反應乙節，亦有上開尿液檢體監管紀錄表及臺灣檢驗科技股份有限公司102年1月10日KH/2012/C0000000濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可查（詳偵一卷第6頁）。另被告前開尿液檢體，經本院再次送請臺灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗結果檢驗結果，亦呈可待因、嗎啡陽性反應乙節，復有該公司
102年7月19日KH/2013/00000000濫用藥物檢驗報告1紙附卷足參（詳本院卷第65頁）。再查，海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以73藥檢壹字第030221號函說明綦詳。且尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以（81）藥檢壹字第8114885號函釋明在案。另前揭濫用藥物檢驗報告載明係以氣相層析質譜儀法作為確認檢驗之方式，而以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，亦經行政院衛生署管制藥品管理局於92年6月20日以管檢字第0000000000號函釋明甚詳。準此，被告之尿液既經以GC/MS氣相層析/質譜儀法檢驗，呈鴉片類（可待因、嗎啡）陽性反應，被告確有於採尿前回溯26小時內之某時施用第一級毒品海洛因之事實，應堪認定。
（二）被告雖以前揭情詞置辯，然查：
1、被告辯稱係因吸食友人沈佳慧提供之香菸，導致其尿液檢體經送驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應云云。然查，被告於警詢時先稱：伊在101年12月24日晚間6時許，與「 小慧 」在伊當時址設新北市○○區○○路○○○號3樓住處飲酒，可能是她請伊抽的香菸內有加入海洛因云云（詳偵一卷第3頁、第4頁）；於檢察事務官詢問時稱：可能是「小慧」請伊的香菸裡面摻有海洛因，伊係於101年11月24日跟「小慧」在一起，當時伊喝醉酒，所以抽香菸的感覺伊都忘記了，伊也不確定香菸裡面到底有無摻海洛因云云（詳偵二卷第20頁）；於本院準備程序時稱：「小慧」就是沈佳慧，她大約是在101年12月19日請伊抽菸，她於同年月25日晚間6時許也有來找伊，同日晚間10時許離開，這段期間她都有請伊抽菸云云（詳本院卷第40頁正面）；又於本院審理時改稱：伊不確定何時與沈佳慧見面，大概是在驗尿前2、3天，大約在12月24日，那1天沈佳慧有請伊抽菸，但伊不確定裡面有無摻海洛因云云（詳本院卷第118頁）。則被告就其與證人沈佳慧見面，並由證人沈佳慧提供香菸供其吸食時間之供述，前後顯然不一，已難逕信為真。且施用海洛因後，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，已如前述。被告指稱證人沈佳慧提供香菸供其吸食之時點，距離其採尿時間已逾26小時，縱被告確係經由證人沈佳慧提供摻有海洛因之香菸供其施用，亦難於101年12月27日採集之尿液檢體檢出海洛因之代謝物，益徵被告此部分辯解情節，顯不可採。況被告於警詢、檢察事務官詢問及本院審理時均稱無法確定證人沈佳慧所提供之香菸內是否摻有海洛因，而倘證人沈佳慧提供被告施用之香菸摻有海洛因，則自該香菸外觀，被告理應可輕易查知與一般香菸外型相異，被告亦無逕而取用吸食之理。而證人沈佳慧經本院合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，被告於本院審理時亦捨棄傳喚證人沈佳慧（詳本院卷第107頁），從而，足認被告上開所辯無可採信。
2、再者，被告辯稱其於驗尿前曾因咳疾未癒，經其母親萬金玉提供咳嗽藥水1罐供其服用云云。經查：被告辯稱服用其母親萬金玉提供藥水乙節，固據證人萬金玉於本院審理時證稱：被告於101年12月初出獄後一直咳嗽，伊於同年月10日許，將家裡的咳嗽藥水拿給被告，伊有將同一品牌未開封之咳嗽藥水帶來等語甚詳（詳本院卷第109頁）。
又證人萬金玉當庭提出之咳嗽藥水，經本院當庭比對結果，確與被告先前提出並主張為其服用後剩餘之「“健康”複方甘草合劑液」外觀相符（詳本院卷第111頁）。此外，尚有被告提出並經本院拍照存卷之「“健康”複方甘草合劑液」藥水照片5張可資佐證（詳本院卷第49頁至第51頁）。又本院向衛生福利部食品藥物管理署函調「“健康”複方甘草合劑液」之仿單，該「“健康”複方甘草合劑液」含有Tinctureopiumcamphor等情，有衛生福利部食品藥物管理署102年7月25日FDA藥字第0000000000號書函暨「“健康”複方甘草合劑液」之仿單各1紙在卷可查（詳本院卷第57頁、第58頁）。另經本院函詢法務部法醫研究所結果，認依本院所附被告上開臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告影本，受檢者尿中可待因濃度478ng/ml、嗎啡濃度1488ng/ml，檢驗報告呈可待因及嗎啡陽性反應，該陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡之藥品或海洛因毒品所致。又該「“健康”複方甘草合劑液」含鴉片酊，在鴉片酊中含嗎啡及可待因成分，該藥品劑量可導致尿液檢驗結果呈可待因或嗎啡陽性反應，若受檢者確實於採尿前服用該藥品，該受檢者之可待因及嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致，亦有法務部法醫研究所102年8月7日法醫毒字第00000000000號函1份在卷可查（詳本院卷第68頁）。然查，證人萬金玉於本院審理時證稱：伊大概在101年12月10日左右拿咳嗽藥水給被告，可是他都不喝，最後他是何時喝的伊就不知道了，伊沒有親眼看到被告服用該咳嗽藥水等語甚詳（詳本院卷第109頁、第11
2頁）。則被告有無服用該「“健康”複方甘草合劑液」，已屬可疑。況被告於本院審理時供稱：伊服用伊母親喝剩的藥水，總共喝了2次，每次是喝伊母親喝剩藥水的1/
3云云（詳本院卷第118頁）。然證人萬金玉於本院審理時則證稱：那種藥水1次要喝15c.c，伊都睡前喝，1天只喝1次，伊忘記共喝了幾天，大概喝了2天，但是因為伊1天只喝1次，所以伊都會多喝一點，1次大概喝20到25c.c，伊將喝剩的藥水拿給被告喝等語甚明（詳本院卷第111頁、第112頁）。則證人萬金玉於交付該藥水與被告時，其本人已服用「“健康”複方甘草合劑液」約50c.
c。然被告提出之「“健康”複方甘草合劑液」咳嗽藥水，經本院拍照存卷的照片顯示，該「“健康”複方甘草合劑液」容量約120c.c，罐內所剩藥水約75c.c乙情，有該藥水之照片5張在卷可考（詳本院卷第49頁至第51頁），足見，被告辯稱其有服用證人萬金玉提供之「“健康”複方甘草合劑液」一節，應非可採。且被告於本院準備程序時供稱：伊母親在101年12月初拿藥水給伊，伊喝了2次，第1次是伊於同年月24日與沈佳慧見面之前，第2次是在伊與沈佳慧見面之後，伊確定伊於101年12月26日並沒有服用該藥水云云（詳本院卷第117頁）。又經本院函請衛生福利部食品藥物管理署查詢結果，依該藥品仿單，內含Tinctureopiumcamphor（阿片樟腦酊，含嗎啡及可待因成分）。依Clark'sAnalysisofDrugsandPoisons一書第3版之記述，口服嗎啡後24小時內，約有施用劑量之60%由尿液排出，口服可待因後24小時內，約有施用劑量86%由尿液排出，其中40-70%為可待因原態或其共軛物，5-15%為嗎啡或其共軛物。另依DispositionofToxic
DrugsandChemicalsinMan第8版之記述，服用可待因後，因可待因代謝成嗎啡，尿液中可待因與嗎啡之比值（嗎啡為分母）在24小時內多大於1，在24至30小時之間常低於1，30小時後可能僅檢測到嗎啡成分。另人體施用含鴉片類藥品或海洛因毒品後，其尿液均可檢出嗎啡及可待因成分，有衛生福利部食品藥物管理署102年8月7日
FDA管字第0000000000號函1份在卷可查（詳本院卷第66頁、第67頁）。被告既自稱於101年12月26日前服用該藥水，則距其於102年12月27日上午10時20分許採尿時已逾30小時，倘若被告確有服用該藥水，揆諸前開函詢結果，其尿液檢體應僅能檢測到嗎啡成分。惟被告之尿液經送驗結果，檢出可待因、嗎啡陽性反應，已如前述。從而，被告之尿液經檢出可待因、嗎啡陽性反應，應非服用「“健康”複方甘草合劑液」所致。是被告此部分辯解情節，亦非可採。
3、至被告於102年6月5日自行前往行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院以體毛接受鴉片類藥物檢驗，結果為嗎啡及海洛因代謝物均陰性反應，醫師因而認為可證明被告於接受檢驗前6個月至1年間並無使用嗎啡或海洛因等情，雖有行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院102年6月26日診斷證明書1紙、102年8月20日北總內字第0000000000號函暨所附 蔡維禎 醫師說明1份在卷可查（詳本院卷第42頁、第78頁至第80頁）。然蔡維禎醫師之說明亦載明其所參考之文獻題目為希臘克雷德地區以毛髮分析做為依賴者之司法審判應用：針對重度海洛因濫用者之段落式毛髮藥物分析Judicialapplications
ofhairtestingforaddictsinCrete：sectionalhairanalysisofheavyheroinabusers.有該說明1紙在卷可稽（詳本院卷第79頁）。又頭髮中毒品之鑑定，係基於「習慣性」吸毒者之頭髮，可內嵌人體曾經吸食過的微量毒品，並隨時程滯留於生長的各個頭髮片段中，故將頭髮分段檢驗，即可推估習慣性吸毒者的吸毒歷程。頭髮毒品檢驗係檢驗「長期」或「習慣性」施用毒品為目的，對於偶發性吸毒者可能無法檢出等情，亦有法務部調查局受理頭髮中毒品鑑定說明1份存卷可查（詳本院卷第122頁、第123頁）。而被告前於94年間因施用第二級毒品案件，經依臺灣臺南地方法院94年度毒聲字第1041號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年4月20日執行完畢釋放出所；再於上開觀察、勒戒執行完畢釋放
5年內，於96年間因施用第二級毒品案件，經臺灣屏東地方法院以96年度簡字第1030號判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定，於101年12月3日因縮短刑期假釋出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。另被告於警詢時亦稱：伊以前都施用安非他命等語甚詳（詳偵一卷第3頁）。足見被告之前並無施用第一級毒品海洛因之情形，即非重度海洛因濫用者或「長期」、「習慣性」施用毒品者，揆諸前開說明，其偶發性的施用第一級毒品海洛因，即無從自其體毛檢出海洛因代謝物之反應。是縱被告之體毛經採驗結果為嗎啡及海洛因代謝物陰性反應，亦無從為有利被告之認定。
（三）綜上所述，被告上開所辯均不足採信，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因進而施用，其持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告施用毒品足以戕害身心健康，且其經觀察、勒戒及經判刑執行後，仍不知摒棄惡習，再度於假釋並付保護管束期間施用毒品，顯見其戒毒之意志不堅，自制力不佳，應予嚴懲；惟念其施用毒品戕害己身，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、國中畢業之智識程度【個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果參照，詳本院卷第17頁】，及其於犯罪後之態度等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以資懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官徐世淵到庭執行職務。
中華民國102年11月20日
刑事第十九庭審判長法官俞秀美
法官劉芳菁法官謝梨敏上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑婷中華民國102年11月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。