裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第3402號刑事判決
裁判日期：民國103年04月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第3402號上訴人即被告 王鐘淇 選任辯護人 劉彥良 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第1029號，中華民國102年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第2066號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王鐘淇無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告王鐘淇前因施用毒品案件，依臺灣 臺南 地方法院（下稱臺南地院）94年度毒聲字第1041號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官以94年度毒偵字第3009號為不起訴處分確定；再因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以96年度簡字第1030號判決判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定，於民國101年12月3日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束（至104年7月16日保護管束期滿）。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年12月27日上午10時20分許採尿時回溯26小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣經臺南地檢署觀護人室採尿送驗結果，呈可待因及嗎啡陽性反應，始悉上情。因認被告王鐘淇所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌云云。
二、刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照）。依上說明，本件經本院審理後，既認不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，即無庸就卷附證據有無證據能力逐一說明，先予敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決；又檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知；所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例意旨可資參照。
四、公訴人認被告王鐘淇涉犯施用第一級毒品海洛因罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述（被告坦承於101年12月27日上午10時20分許親自接受採尿之事實，另辯稱可能是綽號「 小慧 」之女子日前請其抽之香菸內摻有海洛因云云）、臺南地檢署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄（下稱臺灣檢驗公司）102年1月10日出具之濫用藥物檢驗報告等為其論罪之主要依據。
五、訊據上訴人即被告王鐘淇矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我從未施用海洛因，尿液送驗結果呈可待因及嗎啡的陽性反應，可能係檢驗錯誤，也可能係因我吸食了友人 沈佳慧 （即綽號「小慧」之女子）提供的香菸，我懷疑該香菸內摻有海洛因；且我於驗尿前因咳嗽未癒，我母親 萬金玉 有拿1罐她喝過的咳嗽藥水給我，我服用過2次；我於102年6月5日自行前往行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱臺北榮民總醫院）以體毛接受鴉片類藥物檢驗，結果為嗎啡及海洛因代謝物皆為陰性反應，可證明我於接受檢驗前數個月，並無施用嗎啡或海洛因云云。
六、經查：㈠被告於101年12月27日上午10時20分許，經臺南地檢署觀護
人通知，親自前往臺南地檢署報到採尿送驗，員警並當面封緘（尿液檢體編號：000000000）乙節，為被告所是認（見臺南市政府警察局第六分局南市警六偵字第0000000000號刑案偵查卷─下稱警偵卷─第3頁，臺南地檢署102年度他字第399號偵查卷─下稱他字卷─第16、20頁，原審卷第40頁）。被告所採集之尿液檢體，2次送請臺灣檢驗公司檢驗，經該公司以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗，其結果均呈可待因及嗎啡陽性反應乙節，有被告尿液檢體監管紀錄表、臺灣檢驗公司102年1月10日KH/2012/C0000000號、102年7月19日KH/2013/00000000號濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可按（見警偵卷第6頁，原審卷第65頁）。
是被告所採集之尿液中，確含有可待因及嗎啡成分之事實，堪以認定。
㈡被告辯稱：可能係友人沈佳慧請我抽的香菸內摻有海洛因，
導致我尿液檢體送驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應；我當時喝醉酒，所以抽香菸的感覺我都忘記了，我也不確定香菸裡面到底有無摻海洛因；沈佳慧請我抽香菸時，並沒有告訴我香菸內有加入海洛因；我是102年2月時聽沈佳慧的朋友說她有施用毒品，因此懷疑是不是沈佳慧請我抽的香菸內摻有海洛因云云（見他字卷第16、17頁、第20頁反面）。惟查，倘沈佳慧提供被告施用之香菸摻有海洛因，則由該香菸外觀，被告應可輕易查知與一般香菸外型有異，而無逕行取用吸食之理。況證人沈佳慧經原審合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，被告於原審審理時，已捨棄傳喚證人沈佳慧（見原審卷第107頁），是被告上開所辯，無足憑採。
㈢被告復辯稱：其於驗尿前曾因咳疾未癒，經其母親萬金玉提
供咳嗽藥水1罐供其服用云云，並提出已服用過、由健康化學製藥股份有限公司製造之複方甘草合劑液（下稱系爭藥劑）乙瓶為據，系爭藥劑外觀並經原審拍照存卷，有照片5張附卷可參（見原審卷第49至51頁）。證人即被告母親萬金玉於原審審理時到庭具結證稱：被告於101年12月出監時一直咳嗽，我在做看護，沒有陪他去看醫生，因為家裡有咳嗽藥水，我就叫他喝看看，藥水我是在新莊北醫藥局買的，我買了2次，1次買1罐，第2次買的尚未開封，我有帶來等語（見原審卷第109至111頁），並庭呈未開封之系爭藥劑，經原審當庭比對結果，確與被告先前提出並主張為其服用後剩餘之系爭藥劑外觀相符（見原審卷第111頁）。嗣原審向衛生福利部（原行政院衛生署，下稱衛福部）食品藥物管理署函調系爭藥劑之仿單，其主成分有Tinctureopiumcamphor（阿片樟腦酊），含嗎啡及可待因成分，而人體施用含鴉片類藥品或海洛因毒品後，其尿液均可檢出嗎啡及可待因成分乙節，有衛福部食品藥物管理署102年7月25日FDA藥字第0000000000號書函暨所附系爭藥劑之仿單、102年8月7日FDA管字第0000000000號函在卷可參（見原審卷第57、58、66、67頁）。另經原審函詢法務部法醫研究所，該所函覆說明：查所附上開臺灣檢驗公司102年1月10日之濫用藥物檢驗報告影本，受檢者（即被告）尿中可待因濃度478ng/ml、嗎啡濃度1488ng/ml，檢驗報告呈可待因及嗎啡陽性反應，該陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡之藥品或海洛因毒品所致；又系爭藥劑含鴉片酊，在鴉片酊中含嗎啡及可待因成分，該藥品劑量可導致尿液檢驗結果呈可待因或嗎啡陽性反應，若受檢者確實於採尿前服用該藥品，該受檢者之可待因及嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致，亦有法務部法醫研究所102年8月7日法醫毒字第00000000000號函在卷可稽（見原審卷第68頁）。另查，被告於101年12月3日假釋出監並付保護管束，嗣經臺南地檢署准其遷移至臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）轄區內居住，由新北地檢署繼續執行保護管束，被告自102年1月9日起至103年2月26日止，均按時至新北地檢署報到並接受採尿檢驗，檢驗結果安非他命類及鴉片海洛因代謝物均呈陰性反應乙節，經本院調閱新北地檢署102年度毒執護助字第4號觀護卷查核屬實，則被告亦無一般施用毒品者之成癮性。是尚難排除被告係因採尿前服用過系爭藥劑，致尿液檢驗結果呈可待因及嗎啡陽性反應之可能。
㈣又被告於102年6月5日自行前往臺北榮民總醫院，接受鴉片
類藥物之毛髮檢驗，因其當時為平頭短髮，頭髮長度不及採樣標準之3至5公分，於不得已情況下，在該院臨床毒物科醫檢師之目擊下，剪下其數十根陰毛進行檢驗，其結果嗎啡及海洛因代謝物均為陰性，證實被告於接受檢驗前數個月內，無使用嗎啡或海洛因乙節，有臺北榮民總醫院102年6月26日出具之診斷證明書及102年9月6日北總內字第0000000000號函在卷可參（見原審卷第42頁，本院卷第31頁）。臺北榮民總醫院診治醫師 蔡維禎 另函覆說明：「一般而言，人體毛髮生長速度以頭髮最快，每天生長0.3至0.4毫米，而陰毛每天約生長0.2至0.3毫米。因此大約而言，頭髮每個月平均約長1公分，陰毛每個月平均約長0.8公分。但陰毛長到5至10公分就不再長了，而且陰毛的壽命大概維持6至18個月，平均1年左右。據本院毒物科檢驗室工作人員之描述，當時從王鐘淇先生（即被告）身體採下之陰毛長度也大都在5到10公分之間，以此推估這些陰毛是在採檢前6個月至1年所長出之陰毛；倘若王鐘淇先生於此段時間內有施用嗎啡或海洛因等藥物，理應可檢驗出此類藥物。」等語，亦有該院102年8月20日北總內字第0000000000號函暨所附蔡維禎醫師說明在卷可查（見原審卷第78至80頁）。則被告是否確曾於101年12月27日上午10時20分許採尿時回溯26小時內之某時施用第一級毒品海洛因，並非無疑。
㈤綜上，因無法排除被告係因服用系爭藥劑致尿液檢驗結果呈
可待因及嗎啡陽性反應之可能，依罪疑惟輕原則，自難認被告有檢察官起訴之犯罪事實。
七、本件公訴人所舉證據，尚不足使本院達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致無從形成被告有罪之確信；此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴意旨所指之犯行，則依罪證有疑應為利於被告認定之法則，即不得遽認被告構成上開罪責。原審疏未詳查，遽為被告有罪之判決，容有未當，被告上訴否認犯行，為有理由，自應由本院撤銷改判，並諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中華民國103年4月22日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官彭政章以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文傑中華民國103年4月22日