臺灣南投地方法院106年度訴字第288號刑事判決

裁判字號：臺灣南投地方法院106年訴字第288號刑事判決

裁判日期：民國107年05月29日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣南投地方法院刑事判決106年度訴字第288號公訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告王浚丞選任辯護人吳中和律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第3747號、106年度少連偵字第45號），本院判決如下：
主文王浚丞販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年壹月。未扣案之IPHONE廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號之SIM卡壹張）及販賣第三級毒品所得新臺幣伍佰元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、王浚丞明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國10
6年6月17日晚間8時40分許，先由少年莊○榮（姓名年籍詳卷）以手機通訊軟體臉書Messenger聯繫 柯智評 ，柯智評再聯繫王浚丞，王浚丞再以其所有門號0000000000號之IPHONE廠牌行動電話1支，透過柯智評聯繫少年莊○榮，並與少年莊○榮相約在址設南投縣○○鎮○○街○○○號之 東東 便利商店（下稱東東超市）前，王浚丞乃以新臺幣（下同）500元之價格，販賣愷他命1包與少年莊○榮，少年莊○榮並交付500元現金與王浚丞。適經警方對少年莊○榮之行動電話實施通訊監察，乃循線查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局少年警察隊報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。嗣最高法院104年第3次刑事庭決議認本條之適用並不以「不符前四條之規定」為要件，惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力。本案下列引用之供述證據，檢察官、被告王浚丞及辯護人於本院準備程序迄於言詞辯論終結前均未聲明異議（參見本院卷第59頁至69頁），而本院認其作成之情形並無違反法定程序取得或不當情形，經審酌後認為適當，應認於本案有證據能力。
㈡本案以下引用之非供述證據，均依法定程序製作、取得，與
本案具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執該等證據之證據能力，亦查無依法應排除其證據能力之情形，均具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固坦承案發時係在傳播公司上班，證人即柯智評曾
有向其表示欲以500元購買愷他命1包等情，惟伊說要回公司問問看小姐有沒有，後來伊回公司找不到小姐，伊遂於隔天在草屯把500元現金返還與柯智評，伊不認識也沒見過證人即少年莊○榮，伊沒有販賣愷他命云云。辯護人則以：毒品交易著重隱密及信賴，被告僅認識柯智評，與少年莊○榮互不認識，則被告豈會販賣毒品與少年莊○榮，且依少年莊○榮所述係受證人 蕭惟 所託購買毒品，惟 蕭惟證 稱當時並未委託少年莊○榮購買毒品，顯見少年莊○榮所述並不可採，被告並無販賣愷他命的犯行等詞為被告置辯。經查：
㈡證人柯智評於偵查中證稱略以：伊認識被告很久了，而與少
年莊○榮是在廟會認識，少年莊○榮於106年6月中旬曾向伊詢問有沒有愷他命，伊就聯絡被告，被告跟伊說見面再說，伊就再聯絡少年莊○榮見面，被告與少年莊○榮是約在東東超市，當時伊打給被告，被告說其開1台車已經在超市前，伊就打給少年莊○榮說被告在超市前1台車上，後來少年莊○榮有跟伊說他有見到被告等語（參見少他字卷第184頁至186頁），復於本院審理中證稱略以：少年莊○榮當時係聯絡伊要購買毒品，伊就轉而聯絡被告，被告就說見面再講，伊就告知少年莊○榮直接去找被告，他們當時是約在東東超市，時間約是晚上8、9點，伊沒有在現場，少年莊○榮後來有跟伊說他有見到被告等語（參見本院卷第39頁至42頁）；另少年莊○榮經本院傳拘未到，其於偵查中證稱略以：
106年6月初蕭惟曾委託伊購買愷他命，伊就請柯智評幫忙聯繫有無藥頭，柯智評說藥頭會開1台白色車去東東超市，當天伊到現場只看到1台白色車，伊就過去問駕駛是否為柯智評的朋友，對方說是，伊就上該車後座，並拿500元給對方，對方就拿1包愷他命給伊，交易前伊還有去看被告的臉書確認長相，那藥頭就是被告等語（參見少他卷第65頁至66頁、第191頁至193頁），另觀卷附之柯智評與少年莊○榮於106年6月17日20時41分至22時42分之臉書Messenger文字通訊記錄（見南投縣政府警察局少年警察隊刑案偵查卷宗第139頁至144頁，A為柯智評、B為少年莊○榮）如下：
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106年6月17日20時41分
B：兄弟我到了。
A：給我一個地點，我叫他過去。
B：大螢幕。
A：好。稍等一下喔
B：他到了在跟我說。
A：好。
A：有看到嗎？
B：等我一下。
A：快點喔，他好像要忙。
A：東東在圓環那邊，你知道嗎，哈哈哈，靠背他們趕時間
要走了，你到了沒？----------------------------------------------------106年6月17日22時42分
A：你拿蘋果？ㄣ。
B：不是。
A：又有別種喔，哈哈。
B：我先忙，忙完再回你。
A：好。
B：舒服而已。
A：幹。
B：感恩兄弟。-----------------------------------------------------
從上開對話記錄，可知少年莊○榮確有於106年6月17日透過柯智評聯繫，並於當日晚間在草屯鎮東東超市與他人見面後完成交易之事，足徵柯智評及少年莊○榮證稱少年莊○榮有透過柯智評聯繫向被告購買愷他命，並於106年6月17日在上開地點完成交易乙情，應屬真實，被告及辯護人辯稱被告並未見過少年莊○榮，亦未販賣愷他命與少年莊○榮云云，自不可採。
㈢末查，證人蕭惟雖於偵查中證稱伊於105年8月10日入伍當
職業軍人，每次放假回營均需驗尿，故伊於106年6月初未曾吸食毒品，亦未於106年6月初委託少年莊○榮購買愷他命等語（參見少他卷第120頁至121頁），惟本案之毒品交易係直接發生在被告與少年莊○榮間，已如前述，故少年莊○榮如何與蕭惟聯繫，與本案之關聯性已甚微，且蕭惟於10
6年7月10日經警詢問後採集頭髮送請鑑定，鑑定結果為應於鑑定前2.2個月內，曾經使用過甲基安非他命及K他命等
2種毒品，此有106年8月15日中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢驗中心毛髮檢驗結果報告1份在卷可稽（見偵卷第18頁），顯見蕭惟上開所述，其可信性亦有疑問，則本院自難以蕭惟無關聯性且有疑義之證述，為被告有利之認定，故辯護人所辯依蕭惟所述足認少年莊○榮並未受託向被告購買毒品云云，亦不可採。
㈣按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣
之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（參照最高法院93年度台上字第1651號判決）。復衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件被告與少年莊○榮並非至親，被告竟甘冒遭到查緝判處重刑之危險，將第三級毒品販賣並交付與上開購毒者，並收取對價，顯見本案之販賣第三級毒品犯行對被告，係屬有利可圖始願為之，堪認被告如本案所為販賣第三級毒品愷他命之犯行，被告有從中獲利之意圖甚明。
㈤綜上，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑：㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第
三級毒品，不得非法持有、販賣。核被告王浚丞所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。另被告為販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡本院審酌：⑴被告明知愷他命屬於第三級毒品，不得持有、
販賣，該毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康可能產生之危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，竟仍為上開販賣第三級毒品犯行，所為誠屬可責；⑵另考量被告所為本案販賣毒品之種類、數量及對象人數、情節輕重及其所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈢沒收部分：
⒈未扣案之IPHONE廠牌行動電話1支（含門號0000000000sim
卡1張），係被告所有並供本案犯行聯繫所用，而已丟失等情，業經被告供承明確（參見本院卷第71頁），是上開行動電話雖未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項但書之規定，宣告沒收，另應依修正後刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，並於該罪刑主刑項下諭知。
⒉另被告就本案犯行之犯罪所得為500元，亦未扣案，應依刑
法38條之1第1項規定沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，並於該主刑項下諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張姿倩提起公訴，檢察官王全中到庭執行職務。
中華民國107年5月29日
臺灣南投地方法院刑事第一庭
審判長法官廖健男
法官蔡如惠法官羅子俞以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳瓊英中華民國107年5月29日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。