裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3028號刑事判決
裁判日期：民國107年12月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3028號上訴人即被告 陳宗瑩 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第375號，中華民國107年6月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第9811號；移送併辦案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第99
7號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、前案及施用毒品紀錄：陳宗瑩前於民國105年間因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方檢察署檢察官以105年度毒偵字第1610號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，嗣於緩起訴期間，另犯施用第二級毒品案件，經原審法院以105年度簡字第8064號簡易判決判處有期徒刑3月確定，並於106年8月3日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）；復經該署檢察官撤銷上開緩起訴處分並聲請簡易判決處刑，由原審法院以16年度簡字第3122號簡易判決判處有期徒刑3月確定，於106年11月15日易科罰金執行完畢。
二、詎陳宗瑩猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款公告之第一級及第二級毒品，依法均不得施用、持有，為供己施用，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於105年間某日，在新北市新莊區某公園，以不詳之價格，向某真實姓名不詳之成年男子，購得第二級毒品甲基安非他命共16包（含包裝袋16只，驗前總毛重85.8646公克，驗前總淨重76.9932公克，純度各為86.4％、83.6％，純質淨重合計66.3444公克，驗餘總淨重76.9316公克），藏放於其所有之鋁製球棒內，自斯時起非法持有之。期間，另基於施用第一級毒品之犯意，於106年10月24日19時許，在其位於新北市○○區○○街○號2樓居所處，將前述持有之第二級毒品甲基安非他命中取出少許，放置於玻璃球吸食器內，再將其另行購得之第一級海洛因粉末摻入、混合後點火燒烤，以吸食其煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次（惟其施用甲基安非他命之行為，為前述持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之行為所吸收）。嗣於同年10月24日20時30分許，為警持原審法院核發之搜索票前往陳宗瑩上址居所執行搜索，自陳宗瑩所有之鋁製球棒中扣得其施用所餘之第二級毒品甲基安非他命共16包，並當場查扣其所有、供其施用毒品海洛因、甲基安非他命所用之吸食器2組、玻璃球2顆，且經警於翌日凌晨0時10分許，採集其尿液檢體送驗，檢驗結果確呈嗎啡、可待因及甲基安非他命、安非他命陽性反應，因而查悉上情。
三、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。查上訴人即被告陳宗瑩（下稱被告）於本院審理期日經合法傳喚無正當理由未到庭，惟檢察官、被告對於下列所引用之供述證據之證據能力，於本院準備程序均表示「沒有意見」而未加以爭執（本院卷第82頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告於原審、本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力，而得採為判決之基礎。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告於本院審理時經合法傳喚未到庭，惟其於前開時、地，購入及持有上述純質淨重達20公克以上之第二級毒品甲基安非他命，並於106年10月24日19時許，在其位於新北市○○區○○路○號2樓居所，自前述購入之第二級毒品甲基安非他命中取出些許，摻入其另行購得之第一級毒品海洛因粉末，混合放置於玻璃球吸食器內，點火燒烤，以吸食其煙霧之方式施用等事實，業於警詢、偵訊、原審及本院準備程序中坦承不諱（見106年度毒偵字第9811號卷第7頁至第8頁、第69頁，原審卷第114頁、第121頁、本院卷第80頁）。而被告為警查獲後，於106年10月25日凌晨0時10分許在新北市政府警察局刑事警察大隊所採集之尿液檢體，經送檢驗結果確呈嗎啡、可待因及甲基安非他命、安非他命陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北106年11月13日濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見同上毒偵卷第72頁、第73頁）。又警方查獲被告時所扣得之白色或透明晶體16包，經送鑑驗結果，均含有第二級毒品甲基安非他命成分，其中標籤編號1至8所示白色或透明晶體，毛重為76.6367公克，驗前淨重共70.6461公克，經取樣0.0347公克鑑驗用罄，純度為
86.4％，純質淨重為61.0382公克；標籤編號9至16所示白色或透明晶體，毛重為9.2279公克，驗前淨重6.3471公克，經取樣0.0269公克鑑驗用罄，純度為83.6％，純質淨重為5.3062公克等情，有臺北榮民總醫院106年12月19日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、第C0000000-Q號毒品純度鑑定書附卷可佐（見同上毒偵卷第78頁、第79頁），復有臺灣新北地方法院106年度聲搜字第2269號搜索票、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物品照片（見同上毒偵卷第21頁至第26頁、第57頁至第62頁反面）及警方查獲被告時所扣得之吸食器2組、玻璃球2顆、1支鋁製球棒及其內藏放之甲基安非他命16包扣案可資佐證。綜上，足認被告前開所為任意性自白，既有上述客觀證據資為補強，且與事實相符，應堪採信。
（二）按毒品條例於97年4月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。又「附命緩起訴」後，5年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議）。查被告有如事實欄一所載之施用毒品之前科紀錄，並曾受等同「觀察、勒戒」之緩起訴處遇，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第40頁），是本件被告施用第一級、第二級毒品之時間（即106年10月24日19時許）距離前次緩起訴處分確定之日（105年8月26日）未逾5年，且期間被告已再犯施用第二級毒品犯行並經法院判決確定，本次施用第一級、第二級毒品犯行，依上開說明，自應逕予以論罪科刑，附此敘明。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告同時施用第一級及第二級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行已經證明，應依法論科。
三、論罪與刑之加重：
（一）按刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容，但數個犯罪行為間具有高度、低度，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成份在內等情形。是以當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為，或重行為之不法內涵足以涵蓋輕行為時，在處斷上，即祇論以高度行為、重行為之罪名，其低度、輕度行為不另行論罪。又毒品危害防制條例自92年7月9日修正公布後，因法有漏洞，毒品供應者持有大量毒品，卻得以欲供自行施用為由規避刑責，為遏止毒品供應，貫徹對毒品交易者採行嚴格之刑事政策，我國對於持有毒品數量顯達非自己施用所需者，參考醫學文獻、國外立法例及我國實務狀況，於98年5月20日修正毒品危害防制條例第11條，增列第3、4、5、6項，就持有毒品一定數量以上之行為，提高其法定刑，使有所區隔。據此，當可推知行為人持有毒品數量達法定標準以上者，其不法內涵比持有少量毒品者較重，法定刑亦隨之顯著提升，持有毒品一定數量以上之重行為即非施用毒品之輕行為所得涵蓋，自不得拘泥於一般施用行為吸收持有行為之見解，而應認持有法定數量以上毒品重行為吸收施用毒品之輕行為，方屬允當。故同時持有第一級毒品及純質淨重20公克以上第二級毒品，嗣又同時施用該第一級毒品及第二級毒品一次，依上揭說明，因吸收關係具有法律排斥效果，其持有第一級毒品之行為已被高度並為重行為之施用第一級毒品之行為吸收，即不另論以持有第一級毒品罪；施用第二級毒品之行為則被重行為之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為所吸收，不另論以施用第二級毒品罪。而「施用第一級毒品」與「持有第二級毒品純質淨重20公克以上」之行為，二者並非自然意義上之一行為，亦無足以評價為法律概念上一行為之因素，故所犯「施用第一級毒品罪」與「持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪」，自不生「一行為」觸犯數罪名之想像競合關係，無從成立想像競合犯，而應分別論罪，併合處罰（最高法院106年度台上字第3995號判決意旨參照）。
（二）查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品。是核被告所為，分係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用第二級毒品甲基安非他命之行為，為其持有純質淨重20公克以上之重行為所吸收；被告施用毒品海洛因前持有之低度行為，為其後施用之高度並為重行為所吸收，參照前述最高法院裁判要旨，均不另論罪。又被告所犯上開施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上2罪間，犯意各別，且兩者並非自然意義上之行為，無足評價為法律概念上一行為，應予分論併罰。
（三）另按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第
1項定有明文。又所謂繼續犯係指構成要件行為之狀態，以持續一定期間為必要之犯罪而言，換言之，犯罪之構成要件雖已實現，但其犯罪仍持續而尚未終了之犯罪，而持有甲基安非他命等違禁物之行為，前後行為乃犯罪之繼續，為一犯罪行為，不能割裂，係繼續犯，自開始持有至持有終了止，祇成立一持有毒品罪，因此，此種犯罪行為雖跨越前案執行完畢之前後，惟其間若已符合上開累犯要件，不能謂非刑之執行完畢後仍犯罪，仍應論以累犯。查本件被告自105年間某日至106年10月24日20時30分許為警查獲止之持有第二級毒品甲基安非他命行為，係持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯罪行為之繼續，為單純一罪；而被告前有如事實欄一所載之犯罪前科紀錄及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑（見本院卷第40頁至第41頁、第43頁），其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之施用第一級毒品罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（四）另臺灣新北地方法院檢察署檢察官以107年度毒偵字第99
7號移送併辦被告於前述時地施用海洛因、甲基安非他命部分，核與本案檢察官提起公訴之施用第一、二級毒品犯行部分，屬同一事實，本院自得併予審理，附此敘明。
四、駁回上訴之理由：
（一）原審同上認定，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第4項、第18條第1項前段、刑法第11條、第47條第
1項、第51條第5款、第38條第2項前段、第40條之2第
1項規定，並審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，被告曾犯施用毒品，經緩起訴之寬典及刑事判決執行完畢，仍未戒斷其施用毒品之惡習，再為本件施用毒品犯行，復持有第二級毒品純質淨重達一定數量，顯見其不思悔改，惟其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，兼衡其高中肄業之智識程度、於警詢中自陳家庭經濟狀況勉持，及其於犯罪後始終坦承犯行之態度等一切情狀，就被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪部分，以累犯量處有期徒刑10月，就施用第一級毒品罪部分，以累犯處有期徒刑7月，依法定其應執行刑為有期徒刑1年4月。另就沒收部分說明：①扣案之第二級毒品甲基安非他命（純質淨重合計66.3444公克，驗餘淨重合計76.9316公克），屬查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪之主文項下諭知沒收銷燬（鑑驗耗罄部分，自毋庸宣告沒收銷燬）；②扣案第二級毒品之外包裝袋16只、鋁製球棒1支，分別係用於防止毒品裸露、便於攜帶及持有，均屬被告所有供犯本件持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之罪所用之物，依刑法第38條第2項前段規定，於該罪主文項下併予宣告沒收；③另扣案吸食器2組、玻璃球2顆，則均係被告所有、供本件混合施用海洛因、甲基安非他命所用之物，此據被告於歷次偵審程序中供述明確，依刑法第38條第2項前段規定於被告所犯施用第一級毒品罪之主文項下併予宣告沒收；④至其餘扣案物品（通電器具、蘋果廠牌行動電話1具），被告始終否認與本件施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上等罪有關，卷內亦查無積極事證足以證明與本件被告所為犯行有何關連，爰均不併予宣告沒收。經核原審認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。
（二）被告上訴意旨略以：其因思慮未深誤觸法網，犯後已坦承犯行，態度良好，足證已有悔悟之心，原審判決未斟酌被告於偵審中自白犯罪，施用毒品僅戕害個人健康，未危及他人，且家中尚有罹癌胞姊需扶養照顧，所為量刑實屬過重，爰請求依刑法第59條規定，從輕量刑云云。然查：
（1）按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑仍嫌過重者，始有其適用（最高法院51年臺上字第899號判例意旨參照），至於犯罪行為人（被告）之家庭經濟、生活狀況、犯罪後態度等，仍屬刑法第57條第4款、第10款科刑輕重標準應斟酌之範圍，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由；況被告為供施用而持有第二級毒品甲基安非他命之數量非微、純度甚高，造成社會隱憂，本不宜輕罰之，復參以被告所犯施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，未見有何迫不得已之情狀，難認有何特殊之原因與環境，在客觀上亦無情輕法重，有傷一般國民對於法律之情感，而足以引起社會一般同情之處，均無顯可憫恕之情形。被告上訴意旨所稱其犯後態度良好、家庭特殊狀況等情，核屬刑法第57條科刑審酌事項範疇，既非特殊之犯罪原因與環境，亦未達於即使科以法定最低刑度仍嫌過重，而在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之程度，被告執此為由，提起上訴請求適用刑法第59條規定酌減其刑云云，自非可採。
（2）又按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第
189號判決意旨參照），原審判決既於量刑時，已依上揭規定說明係審酌被告犯罪之動機、手段、犯罪情節、犯後態度及家庭經濟狀況等（詳如前述），且被告於本案符合累犯而均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，據此分別量刑10月、7月，並定應執行有期徒刑1年4月，顯見係以行為人責任為基礎，就刑法第57條各款情形詳予審酌，未見有濫用裁量權、量刑過重之違法可言。被告上訴意旨徒憑前詞指摘原判決量刑不當，自為無理由。
（3）綜上，被告上訴意旨所指摘各點，均經本院於前開理由分別予以指駁說明，是被告提起上訴並無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官徐綱廷提起公訴，檢察官陳明進到庭執行職務。
中華民國107年12月11日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官黃紹紘法官何俏美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳芝嘉中華民國107年12月11日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。