裁判字號：臺灣高等法院96年重上更(一)字第94號民事判決
裁判日期：民國97年12月03日
裁判案由：返還停車位
臺灣高等法院民事判決96年度重上更㈠字第94號上訴人丑○○訴訟代理人 陳志誠 律師複代理人 陳豪杉 律師被上訴人Ｃ○○（ 詹秋桂 之承當訴訟人）
Ｂ○○ｂ○○ｉ○○子○○乙○○戌○○（ 林惠芳 之承當訴訟人）ｄ○○ｇ○○宙○天○○Ｎ○○ａ○○ｅ○○○Ｑ○○Ｓ○○○Ｘ○○Ｙ○○Ｉ○○午○○Ｐ○○Ｊ○○Ｋ○○甲○○申○○寅○○ｊ○○Ｒ○○ｃ○○Ｕ○○Ｈ○○壬○○庚○○Ｖ○○ｈ○○辰○○酉○○ｋ○○Ｚ○○（ 張隆春 之承當訴訟人）宇○○○（兼 張聰明 之承受訴訟人）Ｗ○○Ｇ○○癸○○（Ｄ○○之部分承當訴訟人）Ｆ○○○Ｄ○○Ｍ○○（ 傅元崑 之承受訴訟人）戊○○（ 王明娟 之承當訴訟人）己○○（王明娟之承當訴訟人）丁○○（王明娟之承當訴訟人）地○○（ 林士益 之承當訴訟人）ｆ○○上五十一人共同訴訟代理人 蔡坤鐘 律師被上訴人Ｅ○○
丙○○巳○○（ 林明宏 之承當訴訟人）辛○○（林明宏之承當訴訟人）Ｏ○○Ｌ○○Ｔ○○未○○（ 何方興 之承當訴訟人）上8人共同訴訟代理人 陳國雄 律師
邱南嫣 律師被上訴人黃○○（玄○○之承當訴訟人）
Ａ○○亥○○玄○○上四人共同訴訟代理人 吳玲華 律師複代理人 楊華興 律師被上訴人卯○○上列當事人間請求返還停車位事件，上訴人對於中華民國92年8月29日臺灣士林地方法院91年度重訴字第319號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人並為訴之變更，本院於97年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分暨該部分假執行之聲請及訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，如附表一所示之被上訴人應將台北市○○區○○段2小段20238建號之建物（門牌號碼台北市○○區○○○路○○巷○○號地下室），依附表一所示被上訴人各自占有使用之車位編號及車位面積（各該車位編號、形狀、大小、位置及面積均如原判決後附之複丈成果圖所示），各自塗去占有使用車位之停車格線及車位編號油漆，各自返還予上訴人及其他全體共有人。
其餘上訴及變更之訴均駁回。
本判決第二項於上訴人以新台幣參佰肆拾壹萬肆仟元為如附表一所示之被上訴人供擔保後，得假執行。但如附表一所示之被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣壹仟零貳拾肆萬元為上訴人預供擔保後，得免假執行。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，及發回前第三審訴訟費用，由如附表一所示之被上訴人負擔六分之五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響；但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。查本件於上訴人在原審起訴後，被上訴人Ｚ○○向原審被告張隆春買受附表一車位編號85；被上訴人未○○向原審被告何方興之後手王允莉買受原判決後附之複丈成果圖停車位編號11；被上訴人癸○○向被上訴人Ｄ○○買受附表一停車位編號47，惟Ｄ○○仍為本件被上訴人；被上訴人戌○○向原審被告林惠芳買受附表一停車位編號24；被上訴人辛○○、巳○○向原審被告林明宏買受原判決後附之複丈成果圖停車位編號6；被上訴人戊○○、己○○、丁○○向原審被告王明娟買受附表一停車位編號40；被上訴人Ｃ○○向原審被告詹秋桂買受附表一停車位編號69；被上訴人地○○向原審被告林士益買受附表一停車位編號79，並均辦妥所有權移轉登記，並具狀聲請承當訴訟（見本院前審卷一第113頁、卷四第29頁，本院卷一第119－124頁，最高法院卷第38頁），均於法無不合，自應准許。
二、上訴人於原審起訴時未列被上訴人黃○○為被告，因依據原証一建物登記謄本（係90年12月14日列印，見原審調字卷第15－39頁），當時黃○○並非地下室之共有人。嗣於上訴本院前審後，上訴人另提出上證九建物登記謄本（係94年2月25日列印，見本院前審卷三第116－140頁），黃○○已於93年3月1日登記為地下室共有人應有部分838/100000（見本院前審卷三第129頁），而黃○○亦具狀主張買受原審複丈成果圖編號5停車位（見本院卷審卷三第213頁），因上訴人係主張被上訴人玄○○將原審複丈成果圖編號5停車位讓與黃○○，並聲請命黃○○承當訴訟（見本院前審卷三第109－110頁），此部分固經被上訴人黃○○具狀承當訴訟在卷（見本院前審卷四第69頁）。惟案經最高法院發回本院審理中，被上訴人黃○○具狀表示伊與玄○○間並無受讓車位之行為，僅有移轉土地或建物應有部分之行為，其在本院前審所為之承當訴訟行為係屬錯誤云云（見本院卷二第231頁），然查被上訴人黃○○原先固曾為系爭地下室之所有權人，但日後已將應有部分全部移轉他人，直至93年始再登記為系爭地下室之共有人。上訴人於原審起訴時被上訴人玄○○亦未否認占用編號5、62停車位，直至本院前審審理中，經黃○○自承占用編號5停車位後，上訴人乃改稱黃○○係自玄○○處受讓編號5停車位，聲請命黃○○承當訴訟，既經黃○○具狀表示承當訴訟在卷，則其在本院所稱係屬錯誤尚乏具體事證可資證明，仍應其為玄○○之承當訴訟人。
三、另查被上訴人Ｍ○○之被繼承人傅元崑於民國（下同）93年
3月20日死亡，傅元崑所有附表一停車位編號60由被上訴人Ｍ○○繼承，有戶籍謄本、死亡證明書、建物及土地所有權狀可稽（見本院前審卷三第108－1頁至108－3頁、161、162頁）；另被上訴人宇○○○（原有編號15停車位）之被繼承人張聰明於審理中死亡，張聰明所有附表一停車位編號16、63B由被上訴人宇○○○繼承，有建物、土地登記謄本暨所有權狀可稽（見本院卷一第115－118頁），並經被上訴人Ｍ○○、宇○○○分別聲明承受訴訟（見本院前審卷三第160頁，本院卷一第105頁），核無不合，應予准許。
四、再按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款定有明文。查上訴人於原審起訴時先位聲明主張無權占有，備位聲明主張ｑ○○附於買賣契約之停車位規劃圖（下稱78年ｑ○○停車位規劃圖」為分管契約，上訴人以ｑ○○繼受人之身分繼受該分管契約，請求非向ｑ○○或其後手購買停車位之被上訴人Ａ○○、玄○○、Ｌ○○、林明宏（業經巳○○、辛○○承當訴訟）、未○○、Ｚ○○、 古永時 （經本院前審判決敗訴後未上訴第三審）、丙○○、Ｔ○○、ｆ○○、Ｘ○○、申○○、Ｕ○○、 張靜芬 （經本院前審判決敗訴後未上訴第三審）、宙○、ａ○○、ｇ○○、 朱葛麗華 （經本院前審判決敗訴後未上訴第三審）、Ｅ○○、林惠芳（業經戌○○承當訴訟）、甲○○、Ｏ○○、ｃ○○、Ｋ○○、午○○、Ｉ○○等26人應各依原審判決所附之複丈成果圖（下稱91年複丈成果圖）及上訴人所提附表四（見原審卷二第176頁）停車位編號所示之車位返還予上訴人。嗣就備位聲明部分變更為上訴人係繼受ｑ○○基於分管契約以特定車位10個及應有部分向上海商業儲蓄銀行（下稱上海商銀）設定抵押權，即如原審判決所附「91年複丈成果圖」所示編號
14、14Ａ、72、80、81、82、83、84、85、86等10個停車位，伊有使用權，請求實際占用上開10個特定車位之被上訴人丙○○、Ｕ○○、亥○○、Ｗ○○、Ｋ○○、ｃ○○、Ｇ○○、Ｚ○○、Ａ○○等9人應將車位返還予上訴人（見本院前審卷二第10頁、本院卷一第86頁，卷二第161、225－230頁），其就備位聲明部分，關於當事人及請求返還之停車位位置迭有變動，屬訴之變更，惟因其請求之基礎事實仍屬同一，雖被上訴人不同意，惟揆諸前揭規定，仍應准許。
五、末按，依民法第821條之規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，此項請求權既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要。所謂本於所有權之請求權，係指民法第767條所規定之物權的請求權而言，故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有人中之一人單獨提起，惟依民法第821條但書之規定，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決而已（參見最高法院28年度上字第2361號判例要旨）。查原審共同被告古永時、 黃偉儀 、 李吳月英 、 沈敏蒼 、 黃能來 （朱葛麗華之繼受人）、 黃爾忻 （ 林美端 之繼受人）、榮拓有限公司、 李光慈 、 古淑芬 、 高陳月娥 、 林凱欣 、 王騰嘉 、張靜芬、 簡志寬 等14人均為系爭地下室之共有人及停車位占用人，但於本院前審判決後，已自陳未依法提起上訴第三審，且依前開說明，亦非屬必要共同訴訟，則彼等14人不因其他被上訴人提起第三審上訴而為上訴效力所及，故有關該14人部分已告判決確定，其在本院聲請與被上訴人一併判決（見本院卷二第310－311頁），於法尚有未合。
六、被上訴人卯○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：
（一）伊於87年5月28日經台灣士林地方法院民事執行處（下稱士林地院執行處）拍賣取得ｑ○○所有坐落台北市○○區○○段2小段232地號土地所有權應有部分1769/100000，暨其上20238建號之建物即門牌號碼為台北市○○區○○○路○○巷○○號地下室（下稱系爭地下室）所有權應有部分21166/100000，被上訴人則為系爭地下室之共有人。系爭地下室於66年9月1日建築完成時，依據66年之竣工圖（下稱66年竣工圖）及使用執照申請書係屬「地下層防空避難室兼停車場」，設有59個停車位，共有人為新添成建築實業股份有限公司（下稱新添成公司）、ｒ○○、 杜世彬 三人。嗣於71年間新添成公司、ｒ○○、杜世彬三人共同向台北市建築管理處（下稱建管處）申請將系爭地下室核准變更為「防空避難室兼停車場及辦公室（面積410.92㎡）」、「停車位8部位置變更，車位數量（59個）不變」（下稱「71年使變１地下室平面圖」）；73年1月31日三人復向建管處申請將系爭地下室核准變更為「防空避難室兼停車場（停車位變更）及一般零售業（面積759.58㎡）」、「停車位10部位置變更，車位數量59個不變」（下稱「73年使變２地下室平面圖」），因此「73年使變２地下室平面圖」為當時全體共有人申請，並經建管處核准，屬共有人之分管契約。詎被上訴人相繼取得系爭地下室所有權應有部分後，逕就系爭地下室之一部或全部任意占有使用收益，迄今仍依原審卷附「僑資停車場管理委員會汽車管理費收繳情形日報表」（下簡稱汽車管理費日報表）所示車位編號及91年複丈成果圖所示之車位位置占有使用，顯屬無權占有，伊自得本於所有權，依民法第767條規定，先位聲明請求如上訴人在本院所提出之附表一（見本院卷二第228、229頁）所示之被上訴人應將系爭地下室如91年複丈成果圖所示之停車格線塗掉、拔除車位車號牌，將上開建物騰空（公共設施除外），並將其各自占有之建物（即上訴人在本院所提出之附表一（見本院卷二第228、
229頁）所示停車位編號）返還予伊及其他共有人全體。
（二）又若認ｑ○○附於買賣契約之「78年ｑ○○停車位規劃圖」為系爭地下室停車位之分管契約，伊本於ｑ○○繼受人之身分，繼受ｑ○○向上海商銀抵押設定之十個特定停車位及應有部分，而向占用特定車位之被上訴人丙○○、Ｕ○○、亥○○、Ｗ○○、Ｋ○○、ｃ○○、Ｇ○○、Ｚ○○、Ａ○○等9人請求返還如91年複丈成果圖所示車位及附表二所示車位編號14、14Ａ、72、80、81、82、83、84、85、86。
（三）被上訴人雖主張系爭地下室之原始共有人早於66年10月間即成立分管契約云云，然依據本院66年上字第1371號和解筆錄，係由羅 楊錦惠 、杜世彬及 蔡明 成在法院所成立之和解（下稱和解筆錄），並非共有人ｒ○○、新添成公司，自與分管契約不同，難認該和解契約具有分管契約之效力。而且被上訴人所提出之「66年地下室停車場抽籤位置分配圖」（以下簡稱66年分配圖）僅係影本而非原本，伊否認其為真正。
（四）依據66年竣工圖、71年使變１地下室平面圖、73年使變２地下室平面圖所示停車位均為59個，但依91年複丈成果圖所示為83個停車位，被上訴人對於停車位由59個變更為83個不爭執，其數量之變更應屬共有管理方法之變更，其變更有無經全體共有人同意而成立新分管契約，應由被上訴人負舉證責任。被上訴人並無法証明其變更有經全體共有人同意，則91年複丈成果圖所示之停車位即不能認為係合法有效之分管契約。
（五）ｑ○○僅購買系爭地下室屬於新添成公司之應有部分，惟其所繪製之「78年ｑ○○停車位規劃圖」主觀上係以系爭地下室全部而製作，且與91年複丈成果圖、66年竣工圖、71年使變１地下室平面圖、73年使變２地下室平面圖所示之停車位數量、相關位置、形狀均不相同。另共有人ｏ○○、ｍ○○、ｎ○○○、ｌ○○於原審均供稱未同意作為停車位使用；被上訴人Ａ○○、玄○○、亥○○、黃○○亦否認「78年ｑ○○停車位規劃圖」為分管契約，足徵「78年ｑ○○停車位規劃圖」並非經全體共有人同意之分管契約。
（六）被上訴人丙○○、未○○、Ｅ○○、Ｔ○○、辛○○、巳○○、Ｌ○○、Ｏ○○等八人雖主張66年分配圖為系爭地下室原始共有人之分管契約，地主分管之部分完全沒有變動云云，但將66年分配圖與71年使變１地下室平面圖、73年使變２地下室平面圖相互對照，無論是停車位置、數量及形狀均有不同，足証其所言不實，伊否認66年分配圖係分管契約。而被上訴人丙○○所提買賣契約及附圖，係購買編號14車位一個，事實上丙○○是占用編號14、14Ａ兩個車位，至少就其中編號14Ａ停車位係屬無權占有。至於辛○○、巳○○所提出之買賣契約無附圖，無法佐証其所稱之6號車位即「91年複丈成果圖」所示之6號車位，Ｅ○○、Ｌ○○、Ｏ○○則均未提買賣契約以証明其係有權占有，自不得認其係有權占有。
（七）被上訴人黃○○就其所占用「91年複丈成果圖」編號5車位係基於何種分管契約，並未提出具體證明；Ａ○○雖提出買賣契約，但無附圖，且其契約並未標明攤位之實際位置，自難認其所購買之攤位即「91年複丈成果圖」編號86車位；亥○○所提出之買賣契約及附圖，但因「78年ｑ○○停車位規劃圖」非屬共有人全體同意之分管契約，亥○○自不得據以主張係有權占用。
（八）至於其餘被上訴人既於原審及本院前審均自認係依「78年ｑ○○停車位規劃圖」而占有使用系爭地下室停車位，自與上開66年成立之分管契約無涉，而「78年ｑ○○停車位規劃圖」復非屬分管契約，則其依據該圖所為之占用自非屬有權占有。
（九）系爭地下室之共有人除伊外，尚有ｒ○○、ｏ○○、ｌ○○、ｐ○○、ｎ○○○等5人有應有部分，但未占有使用任何停車位，且除ｒ○○外均表示不同意所購攤位變更為停車位使用，且被上訴人相互間亦質疑玄○○所購買如「91年複丈成果圖」編號62車位之面積及位置，亦難認共有人間對於91年複丈成果圖所示之停車位無爭執，又縱有未加異議，亦僅單純沈默，而非默示同意，難認全體共有人有默示之分管契約。
（十）依原審法院拍賣公告所示，拍賣抵押標的物現場當停車位使用，故原審法院拍賣者應為停車位，並非土地與建物之應有部分。上海商銀於ｑ○○提供系爭地下室應有部分抵押借款時，係以4個一般停車位、7個大車位，共計11個車位予以鑑價後核貸，則上海商銀聲請強制執行拍賣時，自不因拍賣公告未記載停車位數量（10個，因原審複丈結果編號22車位已不存在）、編號、位置而受影響。
（本件原審判決上訴人敗訴，上訴人不服聲明上訴，經本院前審廢棄改判上訴人先位聲明全部勝訴，原審同案被告古永時、黃偉儀、李吳月英、沈敏蒼、 林美瑞 、榮拓有限公司、朱葛麗華、李光慈、古淑芬、高陳月娥、林凱欣、王騰嘉、張靜芬、簡志寬等14人所占用如91年複丈成果圖所示編號12、21、23、25、27、29、64A、34、35、37、
45、49、64B、75號停車位部分，就敗訴判決未據聲明不服，其餘被上訴人則提起第三審上訴，經最高法院廢棄發回，故本院僅就被上訴人部分加以審理）。
上訴人於本院聲明：
甲、先位聲明：
1、原判決關於駁回後開第二項聲明部分廢棄。
2、上開廢棄部分，除確定部分外，如附表一（見本院卷二第228、229頁）所示被上訴人應將台北市○○區○○段2小段20238建號（門牌號碼為台北市○○區○○○路○○巷○○號地下室）建物，依附表一（見本院卷二第228、229頁）所載被上訴人各自占有使用之停車位編號及車位面積（各該車位編號、形狀、大小、位置及面積均如原判決後附複丈成果圖所示），各自塗去占有使用停車位之停車格線及車位編號之油漆後，並各自返還予上訴人及其他共有人全體。
3、願供擔保，請准宣告假執行。
乙、備位聲明：
1、原判決廢棄。
2、上廢棄部分，如附表二所示被上訴人應將台北市○○區○○段2小段20238建號（門牌號碼為台北市○○區○○○路○○巷○○號地下室）建物，依附表二所載被上訴人各自占有使用之停車位（各該車位編號、形狀、大小、位置及面積均如原判決後附複丈成果圖所示）共10個，各自返還予上訴人。
3、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則抗辯如下：
（一）被上訴人卯○○部分：經本院合法通知未於準備程序及言詞辯論期日到庭，亦未為任何陳述。
（二）被上訴人未○○、Ｅ○○、Ｏ○○、Ｔ○○、丙○○、Ｌ○○、辛○○、巳○○部分（以下合稱被上訴人未○○等八人，分別時則各自稱其姓名）：
1、系爭地下室原始所有權人新添成公司、ｒ○○、杜世彬於66年10月13日成立分管契約，約定各自分管部分車位。ｒ○○分得第5、7、9、11、14、62、65號等7個車位，杜世彬分得第1、2、3、6、8、12、63、64等8個車位，其餘則歸新添成公司。日後該三人陸續出售各自之應有部分，被上訴人未○○等8人所繼受如91年複丈成果圖所示編號11、8、2、7、14、3、6車位，係源自地主ｒ○○、杜世彬所分管之車位，分管位置始終未有變更，則不論ｑ○○繼受新添成公司之分管部分日後如何重行繪製停車位，有無經繼受ｑ○○持分之其他共有人同意，均不影響伊等八人依原始分管契約而合法繼受上開停車位之分管位置，上訴人應受拘束。
2、被上訴人丙○○係向ｒ○○購得14號車位，並於14號車位內停放二部車，另編號為14Ａ，非屬無權占有。
3、ｑ○○之分管權利義務係繼受新添成公司，上訴人再繼受ｑ○○之應有部分，自應受原分管契約之拘束。更何況上訴人在原審法院民事執行處85年度執字第4926號執行程序中具狀表明系爭地下室停車位所有權人有默示分管契約，應受拘束。又不論ｑ○○日後如何將其分管之停車位重新繪製，均不影響其他共有人即ｒ○○、杜世彬二人分管之實況。
4、答辯聲明：駁回上訴。
（三）被上訴人玄○○、Ａ○○、亥○○、黃○○部分（以上合稱被上訴人玄○○等四人，分別時則各稱其姓名）：
1、上訴人係經由原審法院85年度執字第4926號拍賣抵押物強制執行事件，拍定取得ｑ○○就系爭地下室為上海商銀設定抵押權之應有部分21166/100000，並非取得特定之停車位。雖上海商銀之鑑價報告記載：「本案係以4個一般車位，7個大車位，計11個車位予以鑑價」，然並未提及此11個車位究係指哪幾個編號之車位，且該鑑價報告「覆核人員意見」部分係註明：「．．．本案為停車位，較無法確定產權位置，處分不易，宜審慎核貸」等語，可知上海商銀於核貸時亦未能確定ｑ○○係以哪些特定車位設定抵押權。再者，上訴人主張ｑ○○所設定抵押權之編號36、36A、42、43車位根本不存在，而編號22車位實際上是車道，也是不存在之車位，均為ｑ○○為了抵押貸款而捏造不存在之車位，足證ｑ○○係以系爭地下室應有部分21166/100000向上海商銀貸款，並非以特定停車位設定抵押權。
2、訴外人 羅楊錦惠 是ｒ○○之妻，有權代理ｒ○○參與和解，雖其簽自己姓名，但其為ｒ○○之代理人為杜世彬、新添成公司所明知，自不影響其代理權及和解之效力，66年分配圖係經由全體共有人明示同意而簽訂，自足認係屬系爭停車位之分管契約。
3、71年使變１地下室平面圖係由全體共有人所聲請，亦足認共有人有明示分管契約。
4、系爭地下停車場使用至今已逾三十年，係屬開放空間，共有人ｏ○○、ｍ○○、ｎ○○○等人均未曾明示反對，不能認為是單純沈默，故縱使停車現況與66年分配圖、71年使變１地下室平面圖不符，停車位由59個增至83個，亦構成默示分管協議。
5、被上訴人亥○○、Ａ○○分別於78、79年購買編號80、86號停車位之約定專用權，ｑ○○早在當時即喪失對編號80、86號停車位之約定專用權，其於83年10月5日以系爭不動產之應有部分設定抵押權予上海商銀時，抵押權效力自不及於80、86號停車位，其以備位聲明請求如附表二所示被上訴人Ａ○○、亥○○返還80、86號停車位，亦屬無據。
6、被上訴人黃○○所有之5號車位，與卷內全部圖面完全相符，從未變動，玄○○所有之62號車位，亦與66年分配圖、71年使變１地下室平面圖相符，至於73年使變２地下室平面圖未經全體共有人同意，自非屬全體共有人之分管契約。
7、答辯聲明：駁回上訴，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
（四）其餘被上訴人部分（以下合稱被上訴人Ｙ○○等五十一人，分別稱時則各稱其姓名）：
1、系爭地下室經原始所有權人ｒ○○、杜世彬、新添成公司於66年10月13日成立分管契約，各別分管部分停車位，ｒ○○分得編號5、7、9、11、14、62、65號車位，杜世彬分得編號1、2、3、6、8、12、63、64號車位，其他部分則屬新添成公司分管。ｑ○○繼受新添成公司之應有部分後，於78年間將系爭地下室全部重新規劃為停車位，製作「78年ｑ○○停車位規劃圖」，並陸續出售應有部分予被上訴人Ｙ○○等五十一人（或其前手），Ｙ○○等五十一人對於系爭地下室享有合法持分，並按時繳交停車管理費，依劃定之使用範圍停車至今約20年有餘，皆相安無事，顯見共有人間就系爭地下室之使用、收益，除有66年之分管契約外，並有「78年ｑ○○停車位規劃圖」之默示分管契約，且為上訴人受讓系爭地下室應有部分前所明知，自應受拘束，不得請求被上訴人返還停車位。
2、本件紛爭係緣於ｑ○○超賣停車位所致，亦即ｑ○○將其所有全部停車位出售殆盡，惟仍保留部分應有部分，再持向上海商銀抵押貸款，由上訴人拍定取得，以致造成上訴人徒有應有部分而無停車位可使用。上訴人因拍賣而受讓ｑ○○之應有部分，並非系爭停車位，依最高法院48年度台上字第1065號判例意旨，分管契約對上訴人應繼續存在，上訴人不得請求返還系爭停車位。
3、又上訴人備位聲明主張附表二所示被上訴人丙○○等9人應返還其等占有如附表二所示之停車位云云，然依據上海商銀所檢送之不動產鑑價報告，ｑ○○於設定抵押時，既無法証明車位為其所有，上海商銀亦承認無法確定產權位置，則該抵押設定之效力自不及於附表二所示之停車位。又附表二所示之十個停車位中如91年複丈成果圖所示編號
14、14Ａ、72、81至85等八個車位係被上訴人丙○○、Ｕ○○、Ｗ○○、Ｋ○○、ｃ○○、Ｇ○○、Ｚ○○等七人合法取得並分管占有迄今，從未提供他人設定抵押，上海商業銀行之抵押權對於上開八個車位自無追及效力。
4、系爭地下室用途雖於73年申請部分變更為一般零售業，但ｑ○○於78年向前手新添成公司購買系爭地下室之應有部分後，將全部規劃為停車場，並陸續出售予被上訴人Ｙ○○等人，復無人反對，並各自劃定占有使用之範圍，應屬已成立分管契約。
5、至於編號84－86號車位後半部，原堆放雜物，後以鐵欄杆圍起，應屬共有人ｏ○○、ｍ○○、ｎ○○○、ｌ○○等人（下稱ｏ○○等四人）所購買之攤位部分，至今未被劃為停車位使用，亦無人占用，自無ｏ○○等四人不同意他人將地下室作為停車位使用問題，自無礙分管契約之存在。
6、答辯聲明：上訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）系爭地下室於66年9月1日建築完成時為「地下層防空避難室兼停車場」，設有59個停車位，68年10月15日辦理建物所有權第一次登記，所有人為ｒ○○、杜世彬及新添成公司，應有部分依序為1167/10000、1333/10000、7500/10000，兩造均為系爭地下室之共有人，有使用執照、66年竣工圖、建築改良物登記簿謄本可按。
（二）ｒ○○之妻羅楊錦惠、杜世彬及新添成公司之法定代理人 蔡明成 於66年10月13日就履行契約事件，在本院民事庭成立訴訟上和解，有本院依職權調取本院66年度上字第1371號履行契約事件之和解筆錄影本在卷可按（見本院卷二第340－345頁）。
（三）系爭地下室於71年12月1日由當時全體共有人ｒ○○、杜世彬、新添成公司簽章具名申請，經建管處核准變更用途為「防空避難室兼停車場及辦公室（面積410.92平方公尺）」「停車位8部位置變更，車位數量（59個）不變」，有71年使變１地下室平面圖、建物登記謄本可稽（見本院前審卷二第19－26頁）。
（四）系爭地下室於73年1月31日經部分共有人ｒ○○、杜世彬及新添成公司簽章具名申請，經建管處核准變更用途為「防空避難室兼停車場（停車位變更）及一般零售業（面積
759.58平方公尺）」「停車位10部位置變更，車位數量59個不變」，有73年使變２地下室平面圖、建物登記謄本足稽（見本院前審卷二第27－34頁）。
（五）訴外人ｎ○○○、ｏ○○、ｌ○○、ｍ○○、ｐ○○於71年間購買系爭地下室之應有部分，當時系爭地下室有部分規劃作為市場攤位使用，彼五人自72年至75年在系爭地下室經營賣菜或賣豬肉生意，後生意不佳而結束在系爭地下室之攤位生意，另覓他處營業，現均未使用系爭地下室。
（六）ｑ○○於78年5月20日向新添成公司買受系爭地下室應有部分68560/100000，將系爭地下室全部重新規劃為停車場，並制作「78年ｑ○○停車位規劃圖」，陸續出售應有部分予如登記關係表所列之被上訴人（見本院卷二第115、
116、141、142頁），再於83年10月間持所餘應有部分21166/100000向上海商銀抵押貸款，由上訴人於87年5月28日經原審法院民事執行處拍賣取得（見原審士調卷第15－39頁，原審卷一第10－12頁）。
（七）系爭地下室原始共有人ｒ○○將其應有部分陸續移轉登記予被上訴人丙○○、張聰明、何方興（現由未○○承當訴訟）、黃○○、玄○○、Ｔ○○，現ｒ○○尚保留應有部分195/100000，但無停車位使用，亦有兩造所提出之登記關係表及過戶詳細流程表可按（見本院卷二第114頁、140頁）。
（八）系爭地下室原始共有人杜世彬將其應有部分陸續移轉登記予被上訴人Ｌ○○、 章健人 （被上訴人Ｏ○○之前手）、林明宏（被上訴人辛○○、巳○○之前手）、 洪雪吟 （被上訴人ｆ○○、午○○之前手）、 杜慧卿 （被上訴人ｇ○○之前手）、 杜永光 （古永時之前手）、 杜如美 （被上訴人Ｅ○○之前手）、 杜慧真 （被上訴人宇○○○、ａ○○、宙○之前手），有登記關係表及過戶詳細流程表可按（見本院卷二第114頁、140頁）。
（九）被上訴人現依原審判決所附91年複丈成果圖所示車位編號占有使用收益，並依原審卷附「汽車管理費日報表」繳交管理費，此經原審前往現場勘驗為真，有勘驗筆錄、該日報表、91年複丈成果圖可稽（見原審卷一第195－197頁，卷二第137頁）。
四、兩造爭執事項：
（一）系爭地下室有無成立分管契約？其效力是否對受讓人繼續存在？「78年ｑ○○停車位規劃圖」（見本院前審卷二第94頁）是否為分管契約？有無拘束上訴人之效力？
（二）上訴人得否以ｑ○○繼受人身分，繼受ｑ○○向上海商銀設定抵押之特定停車位及應有部分，請求如附表二之被上訴人返還如附表二所示之10個車位？
五、法院之判斷：
（一）系爭地下室之原始共有人ｒ○○、杜世彬、新添成公司業於66年10月13日成立分管契約，且為受讓人明知或可得而知，具有拘束受讓人之效力，「78年ｑ○○停車位規劃圖」未得全體共有人之同意，尚難認係屬合法有效之分管契約，並無拘束受讓人之效力：
1、按所謂分管契約，係指共有人間約定各自分別占有共有物之特定部分而為管理之契約。經登記之共有不動產，何人為共有人應以登記簿之記載為準。而各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權，共有物除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第818、820條第1項定有明文。地下室倘登記為共有，由共有人全體劃分停車位分別停車使用者，應視為全體共有人就該地下室有分管之約定（最高法院81年度台上字第1060號判決要旨參見）。又共有物分管約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號裁判要旨參見）。
2、次按土地登記規則第82條規定：區分所有建物之地下層或屋頂突出物等，其非屬共用部分，並已由戶政機關編列門牌或核發其所在地址證明者，得視同一般區分所有建物，申請單獨編列建號，辦理建物所有權第一次登記。前項非屬共用部分之權利範圍及位置，應依當事人合意為之。依據台北市政府工務局64建（士林）字第097號建照執照「建築物各層用途」欄所載「地下層避難室停車位」（見本院前審卷一第230頁），可知起造人於申請建造系爭地下室時，即將其作為停車場使用，至66年7月13日提出使用執照申請書時（見本院前審卷一第231頁），其建物概要各層用途欄就地下室仍記載「避難兼停車場」，工務局於66年9月1日所核發66使字第1684號使用執照「建築物概要欄」亦明載地下層用途係「防空避難室、停車場」，且於停車場欄明白加註室內「59停車位」（見本院前審卷一第233頁），足見系爭地下室於建造之初係作為法定避難設備兼停車場。再據原始共有人ｒ○○在原審所稱「當時地下室做車位，沒有人承買，所以我將房子與地下室分開出售，建物與地下室停車位的產權是分開的。停車位是個人產權，他們要如何使用，我沒有意見」等語在卷（見原審卷一第52頁），並參酌原始共有人ｒ○○、杜世彬及新添成公司三人於68年10月15日就系爭地下室辦理第一次保存登記，ｒ○○應有部分為1167/10000、杜世彬應有部分為1333/10000、新添成公司應有部分為7500/10000，有建物登記簿及上訴人所提出之66年竣工圖可稽（見原審卷一第65頁、本院卷二第118頁），堪認系爭地下室於原始起造人興建之初並未將之作為區分所有建物之共同使用部分，並經戶政機關編列門牌，由原始起造人依據上開法令規定單獨辦理建物所有權第一次登記，取得單獨之所有權，此為兩造所不爭，則原始共有人相互間就系爭地下室之使用收益或管理方法，自得訂立分管契約，核先敘明。
3、本件兩造均為系爭地下室之共有人，上訴人目前在該地下室無停車位使用之事實，為兩造所不爭執，被上訴人等人辯稱伊等係基於分管契約或默示分管契約而占用，其中被上訴人未○○等8人及玄○○等4人主張係依據原始共有人於66年10月13日所成立之分管契約占用，被上訴人Ｙ○○等51人則主張系爭地下室經全體共有人於71、73年兩次變更使用執照，故可認在73年以後全體共有人即有分管契約，而後共有人陸續出售其應有部分，於78年間復經ｑ○○將系爭地下室規劃為停車位後，再陸續出售予伊等人及伊之前手，歷時十餘年均相安無事，無人反對，足証在78年間亦已有分管契約存在，而上訴人於86年向法院標得ｑ○○之應有部分時，復自承知悉有分管契約存在，自應受拘束云云，然遭上訴人否認，被上訴人自應就其主張有分管契約或默示分管契約存在之有利於己事實負舉證責任。是本件首應審究者應為系爭地下室原始共有人全體是否曾於66年10月13日成立分管協議？使變１地下室平面圖、使變２地下室平面圖是否屬共有人之分管協議？「78年ｑ○○停車位規劃圖」是否為共有人之分管協議？
4、經查，系爭地下室於66年建築完成，其用途原為「地下層防空避難室兼停車場」，依據66年竣工圖（見本院卷二第118頁），繪有停車位59個，嗣經ｒ○○、杜世彬及新添成公司三人共同具名於71年12月1日向台北市政府工務局建管處申請變更為「防空避難室兼停車場及辦公室」時，停車位有8部位置變更，惟車位數量維持59個不變；73年1月31日ｒ○○、杜世彬及新添成公司等3人再度共同具名申請將系爭地下室變更為「防空避難室兼停車場（停車位變更）及一般零售業」時，其停車位有10部位置變更，車位數量仍維持59個不變等情，業經本院前審向台北市政府工務局調取系爭地下室使用執照全卷核閱無訛，並有使用執照申請書、使用執照、66年竣工圖、「使變１地下室平面圖」及「使變２地下室平面圖」影本在卷可佐（見本院前審卷二第24頁、第32頁，本院卷二第118－120頁、123－125頁）。
5、次查，ｒ○○之妻羅楊錦惠、杜世彬與新添成公司法定代理人蔡明成曾因合建契約發生糾紛，三人於66年10月13日在本院成立訴訟上和解，就系爭地下室停車位部分約定由羅楊錦惠與杜世彬共分得總車位數15/60（杜世彬分得8/60，羅楊錦惠分7/60，位置以抽籤決定之），蔡明成分得45/60權利，有66年和解筆錄影本在卷可按（見本院卷二第340－345頁），又上開15/60車位數經羅楊錦惠與杜世彬協議分配，結果杜世彬分得編號第1、2、3、6、8、12、63、64號停車位，羅楊錦惠分得編號5、7、9、11、14、62、65號停車位，亦有「66年分配圖」影本可按（見本院卷一第235、236頁），此情並經當時在場證人 林謨 、鍾錦泉在台灣台北地方法院士林分院檢察官77年偵字第629號毀損案件中到庭証明屬實，有77年偵字第629號檢察官起訴書及士林分院77年度易字第874號刑事判決影本各一份在卷足資佐証（見本院卷二第21－28頁）。查上開77年偵字第629號偵查卷宗雖因逾保存年限而已銷毀（見本院卷一第147頁），惟按文書依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正，民事訴訟法第355條第1項定有明文。上訴人就上開起訴書及判決書並未能提出反證，依法即應推定為真，則依據上開起訴書、刑事判決書及本院上開和解筆錄堪認系爭地下室之停車位確有經原始共有人ｒ○○、杜世彬及新添成公司於66年10月13日依訴訟上和解契約而成立分管契約，並依據「66年分配圖」就地下室停車位各自分管使用。
6、至於ｒ○○、新添成公司雖非和解契約當事人，但因羅楊錦惠為ｒ○○之妻，蔡明成為新添成公司之法定代理人，二人本得為ｒ○○、新添成公司之代理人或代表，且由羅楊錦惠與蔡明成二人所訂立之和解契約及66年分配圖，日後亦由所有權人ｒ○○、新添成公司遵循而分配停車位使用收益，亦足認已獲得有權利人之事後承認而發生效力，故此部分上訴人主張和解契約及66年分配圖對ｒ○○、新添成公司不生效力，尚非可採。另外66年分配圖所繪製之停車位數與66年竣工圖數量雖有不符（按竣工圖僅設有59個停車位，而66年分配圖之停車位有63個，惟其中編號10停車位係設於化糞池上而不能使用，故實際為62個），但因系爭地下室於成立分管契約時共有人僅為ｒ○○、杜世彬、新添成公司三人，且三人復已將ｒ○○、杜世彬所分管之特定車位位置及編號加以標明，則所剩餘之停車位當然係歸屬共有人新添成公司所分管使用，而且就停車位數量及使用收益，並未遭ｒ○○、杜世彬所爭執，故縱令新添成公司就66年分配圖所分管之停車位與系爭地下室66年竣工圖不符，仍不影響原始共有人就系爭地下室停車位之協議分管使用，依上開說明足認原始共有人ｒ○○，杜世彬及新添成公司就系爭地下室之停車位已成立分管契約，三人同意依66年分配圖所分配之停車位使用收益。
7、至於系爭「66年分配圖」雖因年代久遠而無法提出原本，但參諸ｒ○○本人於本院94年度上易字第939號案到庭證稱「過去在法院訴訟分配停車位，詳細日期我忘記了，當時是與新添成公司、杜世彬分配車位，當時已經在法院成立和解」「我們3人分配車位」「我與杜世彬的土地給新添成公司蓋房子，訴訟的時候，我與杜世彬合在一起，一起告新添成公司」「不可能重新劃，都是按照原來劃的」「我分配的車位已經全部賣掉了」等語在卷（見本院94年度上易字第939號卷一第96、97頁），已足證ｒ○○知悉並承認有上開和解筆錄及66年分配圖分管系爭地下室停車位。另再佐以共有人丙○○、未○○（前手為何方興）、Ｔ○○（以上均係向ｒ○○買受停車位）、古永時（係向杜世彬之繼承人洪雪吟買受停車位），所提出之不動產買賣契約書及所附之停車位平面圖，均係「66年分配圖」（見本院卷二第35、36、46、47、69、70頁，本院卷三第
207、208頁），並均經出賣人ｒ○○蓋章於附圖之上，堪信該「66年分配圖」影本係屬真正。
8、再查，系爭地下室原始共有人ｒ○○、杜世彬及新添成公司固曾於71年12月1日共同具名申請，經建管處核准變更用途為「防空避難室兼停車場及辦公室（面積410.92平方公尺）」「停車位8部位置變更，車位數量（59個）不變」；再於73年1月31日年共同具名申請，經建管處核准變更用途為「防空避難室兼停車場（停車位變更）及一般零售業（面積759.58平方公尺）」「停車位10部位置變更，車位數量59個不變」，有71年使變１地下室平面圖、73年使變２地下室平面圖足稽（見本院前審卷二第24頁、第32頁，本院卷二第118-120頁、123－125頁），但此實係共有人欲使系爭地下室可合法增加一般零售市場用途而依行政法規所為變更使用執照之行政程序，尚難認共有人就共有物另行成立新的分管契約。又縱使二次聲請變更地下室之使用內容，已將原先規畫為停車位之一部變更為辦公室或一般零售業，而致其他停車位位置有所變動，應屬新分管契約，亦因新添成公司已將其應有部分166/10000、166/10000出售予Ｌ○○、章健人，並於72年3月1日辦妥應有部分之移轉登記，此有建物登記簿謄本可憑（見原審卷二第90頁），故於73年1月31日申請變更用途時，系爭地下室之共有人為ｒ○○、杜世彬、新添成公司、Ｌ○○、章健人五人，然申請變更使用執照並未經全體共有人具名，自難認73年使變２地下室平面圖係屬全體共有人均同意之新分管契約，故上訴人在本院前審主張應以73年使變２地下室平面圖作為全體共有人之分管契約（見本院前審卷二第247頁），自非可採。至於71年使變1地下室平面圖雖為ｒ○○、杜世彬及新添成所共同提出申請，但觀其內容係將用途改為「防空避難室兼停車場及辦公室（面積410.92平方公尺）」，僅將新添成公司所分管之停車位8個變更為辦公室使用（參見71年使變１地下室平面圖），而ｒ○○、杜世彬二人日後出售其所分管之停車位仍係依「66年分配圖」作為附件，顯然原始有共有人間仍係合意以「66年分配圖」作為彼此間之分管協議。
9、另查，新添成公司之應有部分原為75000/100000，除於78年5月30日出售予ｑ0000000/100000外，其餘應有部分6440/100000係在73年至78年間分別出售予余 張靜慧 、黃世揚、 吳義雄 、 周瑞陽 、 陳廖月華 、邱 李秋娥 、 何游素惠 、 高紹祺 、ｍ○○、ｎ○○○、ｏ○○、 黃正明 、 羅瑞華 、 陳吳蝴蝶 、ｌ○○、張隆春、ｐ○○、 郭哲村 ，有建物登記簿謄本（見原審卷二第89－103頁）及上訴人所製作之登記關係表可按（見本院卷二第114－115頁），可見新添成公司就其所分管之地下室停車位，於ｑ○○向新添成公司買受應有部分時，已新增上開共有人 余張靜慧 等18人存在。惟依據共有人ｏ○○、ｍ○○、ｎ○○○、ｌ○○、ｐ○○在本院所供述，伊等人係於71年間向訴外人陳相而（據ｌ○○稱是公司代理賣攤位的人，惟應有部分均係由新添成公司辦理移轉登記，有建物登記簿謄本可按，見原審卷二第92、93、95、98頁）購買系爭地下室之攤位，並在系爭地下室設攤賣菜或賣豬肉，地下室設有僑資市場是陳相而開設的，營業三年多，差不多從72年開始作生意，因為伊等人在地下室作生意被樓上的人家以衛生問題、吵鬧等事由報警，慢慢的有人因為常有警察來查看，就陸續離開不作生意，伊等人離開一段時間後，再回去發現攤位已被打掉，地上已經劃了停車位（原來的攤位是用鐵架搭的），後來鐵門拉起來，伊等就沒有辦法進去等情，已據證人ｎ○○○、ｏ○○等人在本院証明在卷（見本院卷三第149－151頁），並有訂單、攤位位置圖、收據、買賣契約書、通知書、陳相而所出具之協議書、地價稅繳納通知書、ｎ○○○土地及建物所有權狀影本等件可資為憑（見本院卷三第172－196頁），而彼等人對於系爭市場攤位變更為停車位使用一節，既不知情亦未同意等情，亦據ｎ○○○、ｌ○○、ｐ○○在原審證明在卷（見原審卷一第97－98頁、172、173頁、卷二第85頁），並經證人 廖綉蘭 （即古永時之妻）在本院證稱「伊知道在74、75年還有在作生意，伊可以當證人」「據伊記憶，75年攤位確實還有做生意，76年間可能也還有在做生意，...那個地方有攤位也有店舖。」「後來是ｑ○○規劃成停車位，我女兒古淑芬有再買一個35號停車位，...買35號停車位時候的劃法與原來我買12號停車位的劃法不一樣。...」等語（見本院卷三第151頁反面、152頁），證人 張淑汝 證稱「伊是沈敏蒼太太，在78年根據ｑ○○的停車位置圖買25、68、69號車位，68、69號車位轉賣給天○○、詹秋桂，目前佔用25號停車位，...ｑ○○在賣車位時候，購買攤位的人有來抗議，所以圍鐵欄杆的部分沒有賣」等語（見本院卷二第251頁），足見系爭地下室自71年申請變更使用執照，將用途更改為「防空避難室兼停車場及辦公室（面積
410.92平方公尺）」後，新添成公司已將變更為辦公室用途之部分改為零售攤位出售予ｎ○○○等人作零售市場使用多年，嗣後經ｑ○○於78年5月30日買受新添成公司所剩餘之應有部68560/100000後，始將系爭地下室全部重新規劃作為停車場使用，故ｑ○○於78年間買受新添成公司之應有部分時，對於系爭地下室已經共有人分管並供作零售市場及停車混合使用之事實應屬明知。再參之ｑ○○在原審所証稱「（問：你在規劃停車位時，有無問過其他人可否讓你規劃停車位？）沒有，因為東西是我的，我根本不需要去問別人，而且當時我大約花了半個月左右來整理地下室」、「...該地下室是我於78年9月向第三人新添成公司買得，後於79年間賣出」「所以我出售的時候，就全部將地下室劃好停車位，並且事先於買賣契約中製作停車場」「...我買的時候，該地下室尚未劃分停車位，是我將之整理再規劃為停車位後將之出售，而我買之前，該地下室是規劃私人市場，當時有很多攤位」等語在卷（見原審卷二第83－84頁、第59頁），亦足資佐證，自難認ｑ○○不知系爭地下室業經共有人分管使用，然其竟獨自將系爭地下室全部規劃為作停車使用而制作之「78年ｑ○○停車位規劃圖」，縱令日後向ｑ○○買受系爭地下室停車位之人已依據「78年ｑ○○停車位規劃圖」分管使用多年，亦難認就新添成公司所分管之部位另成立默示分管契約，故ｑ○○所製作之停車位規劃圖非屬經全體共有人所同意之新分管契約甚明。
10、按最高法院48年度台上字第1065號判例謂「共有人於與他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在」，就維持法之安定性而言，固有其必要性，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形外，受讓人仍應受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後不再援用，司法院大法官會議釋字第349號解釋可資參照，則依該解釋，共有人於訂立共有物之分管契約後，如其中一人將應有部分讓與第三人，若受讓人知悉有分管契約，或可得而知之情形，仍應受分管契約之拘束，並非共有人中有將應有部分移轉他人致所有人變更時，分管契約即失效力。依前所述，系爭地下室於66年10月13日已由原始共有人全體成立分管契約，日後原始共有人雖將其應有部分移轉予第三人，如受讓人知悉或可得而知有分管契約者，仍應受分管契約之拘束。經查，原始共有人ｒ○○於79年至80年間分別出售編號11停車位予被上訴人未○○之前手何方興（有建築改良物登記簿謄本、士林地政事務所異動索引、不動產移轉契約書、停車位附圖、建物所有權狀影本足証，見本院卷二第38－55頁），編號14號停車位予被上訴人丙○○（有建築改良物登記簿謄本、不動產移轉契約書影本、停車位附圖影本足證，見本院卷二第29－37頁），編號第7號停車位予被上訴人Ｔ○○（有建築改良物登記簿謄本、不動產移轉契約書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書暨公證書、停車位附圖影本足證，見本院卷二第65－79頁），編號5號之停車位予被上訴人黃○○（有土地登記申請書及公證書影本，見本院前審卷三第215－220頁），編號62、65號停車位予被上訴人玄○○（有買賣不動產契約書、房屋租賃契約、停車位附圖、土地及建築改良物買賣所有權移轉契約書、公証書、81年度契稅繳款書、土地增值稅繳款書影本可證，見原審卷一第110－117頁、原審卷二第131頁），編號9停車位予張聰明（有建築改良物登記謄本可按，見原審卷二第124頁）」，觀之彼所提出之不動產買賣契約所附之「地下停車場平面圖」均與「66年分配圖」相符，並經買賣雙方在停車位置處蓋印，有買賣不動產契約書之車位附圖在卷可按（見原審卷一第113頁，本院卷二第35－36、46－47、69－70頁），而ｒ○○在本院94年度上易字第939號案到庭就與玄○○所定之買賣契約復表示「我有蓋章就是有定買賣契約，...」「我分配的車位已經全部賣掉了」等語（見94年度上易字第939號卷一第96、98頁），堪認未○○等人所提出之買賣契約及停車位附圖為真。再據向ｒ○○購買編號11車位之何方興具狀陳述（見原審卷三第17－21頁），其購買時已發現原始共有人ｒ○○所出示之附圖即「66年分配圖」（依圖示僅64個車位，其中編號10係作蓄水池用，實際僅63個停車位，見原審卷三第27頁）與現狀即當時已規劃之80餘個停車位不同（按其係指78年ｑ○○停車位規劃圖），但ｒ○○之代理人已告知該「地下停車場平面圖」係地主與建商新添成公司之原始分管契約，所出售之車位是地主保留之停車位，不在葉姓人士擅自規劃之範圍內，據此可証ｒ○○確係依據「66年分配圖」處分其所分管之停車位，故被上訴人黃○○、未○○、丙○○、Ｔ○○、張聰明5人向原始共有人ｒ○○買受應有部分及所分管之停車位，即目前如91年複丈成果圖編號5、編號7、編號11、編號14、14Ａ、編號
9、9Ａ之停車位，自應受「66年分配圖」分管契約效力所及，而就所分管之停車位有使用收利益之權。
11、至於被上訴人玄○○固向ｒ○○購買編號62、65號停車位，但依「66年分配圖」所示，62號停車位係屬長方形而非三角形，此部分並經ｒ○○在本院94年度上易字第939號案內証明車位係長方形在卷（見94年度上易字第939號卷一第97頁），然經原審至現場履勘結果，目前被上訴人玄○○占用「91年複丈成果圖」所示編號62號停車位係三角形，與「66年分配圖」所示62號停車位之位置及形狀均不同，被上訴人玄○○就目前所占用「91年複丈成果圖」編號62停車位，並遭人起訴（見本院94年上易字第939號卷），足見其占用該車位並未得其他共有人之同意，玄○○既未能舉證證明已得全體共有人之同意由其分管使用該三角形之車位，即難認其占用系爭停車位有經共有人分管，自屬無權占有。
12、被上訴人甲○○、Ｉ○○之應有部分雖係繼受自玄○○、黃○○（參見上訴人所提出之登記關係明細表，見本院卷二第114頁），然其二人目前分別占用「91年複丈成果圖」所示編號65、65Ａ停車位，與黃○○依「66年分配圖」向ｒ○○買受編號5停車位，玄○○依「66年分配圖」向ｒ○○買受編號65號停車位位置不同（依據玄○○所提出房屋租賃契約，所附編號65號停車位位置圖與現況不同，見原審卷一第112、113頁），而甲○○、Ｉ○○二人就其所目前所占用「91年複丈成果圖」所示編號65、65Ａ停車位，已逾越66年原始共有人之分管協議範圍，且未能舉證證明已得全體共有人同意分管使用該位置，自屬無權占有。
13、被上訴人申○○、Ｘ○○目前依據「91年複丈成果圖」所示占用之編號9、9Ａ停車位，即「66年分配圖」所示編號
9之位置，其二人之應有部分係繼受於張聰明，有建築改良物登記簿謄本可按（見原審卷二第127、130頁），則依前開大法官解釋，66年分配圖之原分管契約對受讓人仍繼續存在，故其二人就系爭停車位加以占有使用，自屬於法有據。
14、被上訴人Ｌ○○、Ｏ○○（即章健人之後手），辛○○、巳○○（即林明宏之後手），ｆ○○、Ｅ○○，均係繼受杜世彬之應有部分，有建築改良物登記謄本及登記關係表可按，而其中Ｌ○○目前所使用「91年複丈成果圖」編號3停車位，Ｏ○○使用編號2停車位，辛○○、巳○○使用編號6停車位，Ｅ○○使用編號8停車位，ｆ○○使用編號1停車位，核與「66年分配圖」所示由杜世彬分管之編號1、2、3、6、8號車位位置相同，並經証人廖綉蘭在本院證稱伊夫古永時於76年間向杜世彬購買編號12停車位，當時買賣契約有附停車位位置圖，並提出不動產買賣契約書、地下室停車場抽籤分配位置圖即66年分配圖、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、台北市士林地政事務所建築改良物勘測成果圖、建築改良物所有權狀、土地所有權狀影本為證（見本院卷三第197－210頁），堪認杜世彬亦係依據「66年分配圖」之分管契約出售其所分管之停車位，而Ｌ○○、Ｏ○○、辛○○、巳○○、ｆ○○、Ｅ○○目前使用情形仍係依據「66年分配圖」所分管之位置，則其繼受均應受前開分管契約效力所及，就其所占用編號1、2、3、6、8停車位，有使用收益之權，自非屬無權占有。
15、至於被上訴人午○○、ａ○○、宙○、宇○○○、ｇ○○等人之應有部分雖源自於杜世彬，但被上訴人午○○目前依「91年複丈成果圖」占用編號1Ａ停車位，經比對「66年分配圖」，並未設置編號1Ａ停車位，顯然該停車位並非經66年當時之全體共有人所合意設置分管，而午○○亦未舉證證明其取得編號1Ａ停車位之使用收益權，係經全體共有人所同意，自難認其係屬有權占有。至於被上訴人ａ○○依「91年複丈成果圖」占用編號63Ａ停車位，被上訴人宙○依「91年複丈成果圖」占用編號63停車位，被上訴人宇○○○依「91年複丈成果圖」占用編號63Ｂ停車位，被上訴人ｇ○○依依「91年複丈成果圖」占用編號64停車位，經核亦均與原始共有人杜世彬依「66年分配圖」所分配之編號63、64停車位置不同，復參之被上訴人未○○所稱「張聰明原先是買編號9、63號車位，9號是向ｒ○○購買，63號車位是向杜世彬購買，之後張聰明、宇○○○又向ｑ○○購買15、16停車位，...後來張聰明將63號車位賣給 顏杏如 ，因為63號車位是大車位，顏杏如將之劃為
3個車位出售，宙○、ａ○○是向顏杏如購買，但以張聰明之名義過戶，後來張聰明又向顏杏如買回63Ｂ車位」等語（見本院卷二第251頁），顯然張聰明再度轉售編號63號停車位予顏杏如時，並未依「66年分配圖」之分管契約而為分管使用，而其日後逕行分割為63、63Ａ、63Ｂ三車位之行為復未舉證證明已得全體共有人同意，ｇ○○目前所占用「91年複丈成果圖」編號64停車位與「66年分配圖」之位置亦顯不相同，既未舉證證明其於購買編號64停車位時已知悉或可得而知有「66年分配圖」之分管契約，復未能證明目前所占用位置另得全體共有人之同意，均難認係屬有權占用。
16、被上訴人Ｕ○○占用「91年複丈成果圖」編號72停車位部分，據其主張係分別向郭哲村、黃○○所買受，並提出玄○○同意書、玄○○切結書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、台北市稅捐稽徵處82年契稅繳款書影本為證（見本院前審卷二第180－184頁、本院卷三第32－37頁）。惟依上所述，被上訴人玄○○係向ｒ○○買進62、65號停車位，黃○○向ｒ○○買進5號停車位，至於編號72停車位則非屬ｒ○○依「66年分配圖」所分管之車位，其二人始終未能舉證證明曾合法取得編號72停車位之分管使用權，至於玄○○於82年3月17日出具切結書交付Ｕ○○，記載「立切結書人黃○○、玄○○將所有權座落於台北市○○區○○○路○○巷○○號地下室之停車位柒拾貳號出售予Ｕ○○先生（以黃○○名義過戶）...」（見本院卷三第37頁），但此僅係玄○○以個人名義所出具，自不足證明黃○○、玄○○就編號72停車位已得全體共有人同意由其分管使用，從而被上訴人Ｕ○○亦無從自黃○○、玄○○處繼受取得編號72停車位之分管使用權，此部分Ｕ○○無法舉證證明其就編號72號停車位係有權占有，故上訴人主張其係無權占有，堪信屬實。
17、被上訴人亥○○占用「91年複丈成果圖」編號80停車位部分，據其主張係向ｑ○○買受，並提出土地所有權狀、建築改良物所有權狀、不動產買賣契約書暨停車位附圖、支票、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、台北市稅捐稽徵處79年度契稅繳款書影本可按（見原審卷一第144－154頁），ｑ○○亦承認與亥○○所訂之不動產買賣契約書係伊所製作，所附之停車位規劃圖係伊所規劃之停車位（見原審卷二第59頁），堪認系爭買賣契約為真，但依前所述，「78年ｑ○○停車位規劃圖」所規劃之停車位，非屬全體共有人之新分管契約，自難認有拘束全體共有人之效力，故此部分上訴人主張係屬無權占有，即屬於法有據。
18、被上訴人Ｗ○○占用「91年複丈成果圖」編號81停車位一節，經查，Ｗ○○原於79年1月5日向ｑ○○購買編號24停車位，取得系爭地下室應有部分770/100000，嗣後再於83年12月9日與亥○○訂立車位交換契約書，將車位更換為81號，有土地所有權狀、建築改良物所有權狀、不動產買賣契約書（內附78年ｑ○○停車位規劃圖）、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、支票、契稅繳款書影本、車位交換契約書可按（見本院前審卷二第186－206頁）。次查，Ｗ○○與亥○○於車位交換契約書中載明，乙方即亥○○須過戶系爭地下室應有部分200/100000予Ｗ○○，亥○○並保証車位81、81Ａ為其所有，但辦理系爭地下室應有部分200/100000移轉予Ｗ○○者卻係玄○○（見本院前審卷二第201、202頁），且依前述，亥○○係向ｑ○○買受編號80停車位，亥○○並未舉證證明有買受編號81停車位，自無權將81號停車位持與Ｗ○○之編號24停車位交換，從而Ｗ○○即屬未合法繼受取得編號81停車位之使用收益權，故此部分上訴人主張Ｗ○○係無權占用「91年複丈成果圖」編號81停車位，堪信屬實。
19、被上訴人Ｋ○○占用「91年複丈成果圖」編號82號停車位部分，其雖主張係於86年11月20日向 張玉珠 買受82及82Ａ停車位，並提出不動產買賣契約書附78年ｑ○○停車位規劃圖、公證書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、、87年度契稅繳款書收據影本為證（見本院前審卷二第207－214頁），然查張玉珠之應有部分係繼受自玄○○，有建物登記簿謄本可按，而玄○○之應有部分係繼受ｒ○○之部分，亦有玄○○於80年10月23日向地主羅楊錦惠、ｒ○○買受編號62、65車位，取得系爭地下室應有部分3145/100000之不動產買賣契約書及ｒ○○所提供之停車位位置圖可按（見原審卷一第110－117頁），故張玉珠無從自繼受玄○○之應有部分而取得編號82車位之分管使用之權能，自亦無權再轉售予Ｋ○○，此部分 陳旭順 主張其係有權占有，顯不足採，故上訴人主張其為無權占有，於法有據。
20、被上訴人ｃ○○占用「91年複丈成果圖」編號83號停車位部分，固據其提出86年7月1日向被上訴人黃○○買受83及83Ａ停車位之土地所有權狀、建物所有權狀、不動產買賣契約書影本為證（見本院前審卷二第215－222頁），但查，依據被上訴人黃○○所自陳其係於79年5月18日向ｒ○○買受編號5停車位，有土地登記申請書及公證書影本可按（見本院前審卷三第215－220頁），並未能提出證據證明另買受編號83停車位，自無將編號83車位售予ｃ○○之正當權源（況且該車位係屬於原始共有人新添成公司所分管之部分，具有拘束ｒ○○及其繼受人黃○○之效力，即黃○○向ｒ○○購買其分管停車位，不可能取得新添成公司所分管之停車位），從而上訴人主張被上訴人ｃ○○係無權占用系爭編號83停車位，堪信屬實，ｃ○○占用編號83停車位自屬無權占有。
21、被上訴人Ｇ○○占用「91年複丈成果圖」編號84號停車位部分，經Ｇ○○提出80年6月22日向 林秀英 買受系爭地下室應有部分460/100000之土地建築改良物買賣所有權移轉契約書影本及土地、建物所有權狀影本為證（見本院前審卷二第223－226頁）。惟查林秀英之應有部分係繼受自何游素惠、高紹祺二人，該二人復係繼受自新添成公司，此有建物登記簿謄本可按（見原審卷二第95、97、104、130頁），而編號84停車位係屬原始共有人新添成公司依66年分配圖之分管契約所分管之辦公室或攤位部分，而依上述，攤位共有人並未同意變更攤位為停車位使用，此部分被上訴人Ｇ○○之占用亦屬無權占用。
22、被上訴人Ｚ○○占用「91年複丈成果圖」編號85號停車位，經被上訴人Ｚ○○主張係於92年6月12日向陳吳蝴蝶、張隆春買受，並提出所有權狀、不動產買賣契約書、建物登記謄本為憑（見本院前審卷二第227－239頁），依據該不動產契約書上記明張隆春出賣應有部分29/10000，原始攤位編號8，陳吳蝴蝶出賣應有部分47/10000，原始攤位編號48，現分管權利合併範圍為編號85車位，堪認係屬繼受新添成公司所分管之攤位部分，然因編號85停車位係由ｑ○○以「78ｑ○○停車位規劃圖」所規劃，並未得全體共有人之同意，此部分自不得對抗善意第三人。
23、被上訴人Ａ○○占用「91年複丈成果圖」編號86停車位部分，固係由Ａ○○於78年10月23日分別向攤位所有人 黃世陽 、吳義雄、周瑞陽所買受，此有建物及土地所有權狀、不動產買賣契約書、黃世陽與吳義雄、周瑞陽之土地增值稅繳納通知書、支票、契稅繳款書、土地建築物改良物買賣所有權移轉契約書暨公証書等影本在卷可按（見原審卷一第118─143頁），然觀之出賣人黃世陽、吳義雄、周瑞陽均在買賣契約書中加註「賣方出賣本產權現為攤位，若後改為停車場時願出面協助買方爭取權利作為買方證人」等文字（見原審卷一第121、128、138頁），查依據建物登記謄本之記載，黃世陽等三人均向新添成公司買受屬攤位之應有部分，亦應受「66年分配圖」分管契約之效力所拘束，然該攤位變更為停車位使用係ｑ○○自行規劃，未得全體攤位共有人之同意，自難認Ａ○○可以取得編號86號停車位之特定部分使用收益之權限，故仍屬無權占用。
24、被上訴人地○○（占用編號79號）、Ｎ○○（占用編號70Ａ），辰○○（占用編號39）、寅○○（占用編號58）、Ｊ○○（占用編號77）、壬○○（占用編號74）、庚○○（占用編號28）、Ｖ○○（占用編號38）、張聰明（占用編號15、16、現由宇○○○承受訴訟），戊○○、己○○、丁○○（占用編號40）、天○○（占用編號68）、Ｈ○○（占用編號78）、ｂ○○（占用編號26Ａ）、Ｂ○○（占用編號41）等人，雖已據其分別提出之不動產買賣契約書及停車位附圖，足認係向ｑ○○依據「78年ｑ○○停車位規劃圖」買受停車位（見本院卷三第29－31、39－45、81－83、85－88、89－91、98－99頁、），且彼等人均辯稱已依該規劃圖使用停車位，並按時繳交停車管理費，使用至今約20年有餘，皆相安無事，顯然各共有人間就系爭地下室之現況使用、收益，確已依「78年ｑ○○停車位規劃圖」而為分管，應認相互間已有明示或默示之分管合意存在云云（見本院前審卷三第210頁）。但依上所述，「78年ｑ○○停車位規劃圖」並未經全體共有人同意，難認係屬共有人間明示之新分管合意。至於默示意思表示，係指依當事人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思而言，若單純之沈默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂有默示之意思表示（參見最高法院29年度上字第762號判例要旨），系爭地下室共有人ｎ○○○、ｏ○○、ｍ○○、ｐ○○，ｌ○○等人均稱不知且未同意系爭地下室作為停車場使用，已如前述，核其情形與最高法院83年度台上字第1377號裁判要旨「共有人對各自占有管領之部分相互容忍，歷有年所，即非不得認為有默示之分管契約存在」之情形有間，故此部分尚難認被上訴人地○○等人與ｑ○○及其他全體共有人間有默示之新分管契約存在，自無從據為有利於上開被上訴人之認定。
25、至於其他被上訴人，並未提出不動產買賣契約書及停車位附圖以資證明其知悉並依據「66年分配圖」之原分管契約分管使用，復主張係依據「78年ｑ○○停車位規劃圖」分管使用多年云云，然依上所述，「78年ｑ○○停車位規劃圖」未得全體共有人同意，非屬全體共有人之新分管契約，且因有部分共有人不表同意，亦難認有默示之分管協議存在，此部分其辯稱依據新分管協議，就目前各自所占用如「91年複丈成果圖所示之停車位」有使用收益之權，不足採信，仍屬無權占有。
26、末按「未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分」（最高法院74年度第2次民事庭會議決定事項參照）。經查：
（1）系爭地下室目前劃有83個停車位，由被上訴人占有作為停車使用之情，為被上訴人所不爭執；雖被上訴人Ｙ○○等51人及被上訴人未○○抗辯原判決後附複丈成果圖之位置、面積不正確云云。惟查原審於91年8月29日會同台北市士林地政事務所人員 陳光熙 履勘現場並測量時，有兩造訴訟代理人陳志誠律師與 方錦源 律師、被上訴人玄○○及共有人ｏ○○、ｐ○○、ｍ○○、ｎ○○○、ｌ○○等人到場，此有勘驗筆錄在卷可按（見原審卷一第195－196頁），且證人陳光熙亦到庭結證稱：複丈成果圖都是在現場逐一依照地上白色漆線量每個停車位的長、寬，再計算面積，並無地上沒有漆線而依兩造當事人指示繪製停車位之情形等語（見本院前審卷三第208頁），自難認原判決所附91年複丈成果圖之位置、面積有何不正確之情事。
堪認被上訴人目前係各自占有使用如附表一所示編號之車位、面積（各該車位編號、形狀、大小、位置及面積均如原判決後附複丈成果圖所示）。
（2）被上訴人（如附表一所示之人）未能證明系爭地下室有另訂新分管契約或默示分管契約存在之情事，則渠等未經上訴人及其他共有人同意各自占有如原判決後附複丈成果圖所示之停車位使用，即屬無權占有。上訴人本於所有權，請求被上訴人各自塗去占有使用之停車格線及車位編號之油漆後，各自返還予上訴人及其他全體共有人，即屬有據。
（3）至於被上訴人辯稱上訴人經由臺灣士林地方法院85年度執字第4926號強制執行程序而取得ｑ○○就系爭地下室應有部分21166/100000時，曾具狀向執行法院聲明異議，其聲明異議狀載明：「系爭地下室各停車位所有權人有默示分管契約，應受拘束」等語，顯係自認有分管契約存在，上訴人自應受該分管契約之拘束等語。惟按當事人之一造，在別一訴訟事件所為不利於己之陳述，縱使與他造主張之事實相符，亦僅可為法院依自由心證認定事實之資料，究未可與民事訴訟法第279條所稱之自認同視（最高法院28年度上字第2171號判例要旨參照）。查ｑ○○前以其所有坐落台北市○○區○○段2小段232地號土地（權利範圍：應有部分1769/100000）暨其上系爭地下室應有部分21166/100000，為其債權人上海商銀設定抵押權擔保，嗣因抵押債務逾期未償，經上海商銀聲請拍賣抵押物，由上訴人於86年6月18日以總價1789萬9000元拍定，因訴外人 潘郭碧艷 以其為系爭地下室共有人之身分主張優先承買，上訴人乃具狀向執行法院聲明異議，陳稱：「系爭地下室各停車位所有權人有默示分管契約，應受拘束：...各停車位所有權人依默示分管契約，管理使用特定編號之停車位，...地下室各建物區分所有權人並無主張土地法第34條之1可行使優先購買權規定之適用。」等語，迨具狀聲請點交時，復陳稱：系爭地下室原本有分管協議，共計85個停車位，每位共有人都有固定編號之車位各自使用管理等語，固有聲明異議狀及聲請狀在卷可按（見原審卷一第72－79頁），並經本院前審依職權調閱臺灣士林地方法院85年度執字第4926號卷宗核閱屬實；然上訴人上開關於系爭地下室各停車位所有權人有分管協議或默示分管契約之陳述，並非於本件訴訟準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前為之，核與民事訴訟法第279條所稱無庸舉證之自認情形有間，被上訴人自不能因此解免其等主張分管契約存在之舉證責任，至為灼明。
（二）上訴人得否以ｑ○○繼受人身分，繼受ｑ○○向上海商銀設定抵押之特定停車位及應有部分，請求如附表二之被上訴人返還如附表二所示之10個車位？查系爭地下室已於66年有分管契約存在，而除了被上訴人ｆ○○、Ｏ○○、Ｌ○○、黃○○、巳○○、辛○○、Ｔ○○、Ｅ○○、申○○、Ｘ○○、未○○、丙○○係本於66年分管契約占用原始共有人ｒ○○及杜世彬所分管之停車位未變動外，被上訴人玄○○、ａ○○、宙○、宇○○○、ｇ○○、Ｉ○○、甲○○、午○○所占用之停車位均與「66年分配圖」之車位位置不符，顯未遵照原始共有人之分管協議而使用收益，至於其他被上訴人多數係向上訴人之前手ｑ○○購買系爭地下室應有部分，並依ｑ○○所規劃之停車位置使用，但因ｑ○○所作之規劃圖並未獲全體共有人之同意，難認已成立合法有效之新分管契約，縱車位買受人均遵守該規劃圖停車使用多年，然因其始終未得攤位買受人ｎ○○○等人之同意，而難認各共有人間有默示之分管合意存在，則上訴人主張本於ｑ○○之分管契約而變更其備位聲明請求如附表二所示之被上訴人返還如附表二所示之停車位，即屬於法無據。
六、綜上所述，上訴人以被上訴人（如附表一所示）無權占有使用系爭地下室停車位使用，侵害其他共有人之所有權為由，依民法第767條規定，先位聲明請求判命被上訴人（如附表一所示）應將台北市○○區○○段2小段20238（門牌號碼為台北市○○區○○○路○○巷○○號地下室）建物，依附表一所載各自占有使用之車位編號及車位面積（各該車位編號、形狀、大小、位置及面積均如原判決附圖所示），各自塗去占有使用停車位之停車格線及車位編號之油漆後，各自返還予上訴人及其他共有人全體，為有理由，應予准許。至於上訴人請求被上訴人ｆ○○、Ｏ○○、Ｌ○○、黃○○、巳○○、辛○○、Ｔ○○、Ｅ○○、申○○、Ｘ○○、未○○、丙○○將其所占用之停車位，各自塗去占有使用停車位之停車格線及車位編號之油漆後，各自返還予上訴人及其他共有人全體，為無理由，不應准許。就上訴人先位聲明部分，原審就前開應予准許部分所為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2項所示，並依兩造聲請，分別酌定相當擔保金額而為准、免假執行之宣告。至於就前開不應准許部分，原審所為上訴人敗訴之判決，於法並無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回。至於上訴人變更之備位聲明部分，亦無理由，應併駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經本院詳加審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，變更之訴無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項、第449條第1項、第450條、第390條第2項、第392條第2項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年12月3日
民事第十四庭
審判長法官張蘭
法官鄭純惠法官邱瑞祥正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年12月4日
書記 官紀昭秀 附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。