臺灣高等法院臺南分院114年度上訴字第2431號刑事判決

臺灣高等法院 臺南 分院刑事判決

114年度上訴字第2431號

上訴人

即被告 陳朝煜

指定辯護人 陳錦昇 律師

上訴人

即被告 周漢卿

指定辯護人 陳亮賢 律師

上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院114年度訴字第173號中華民國114年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署114年度偵字第4040號；移送併辦案號：114年度偵字第7329號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　　　文

上訴駁回。

　　事實及理由

一、上訴審理範圍：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本件被告陳朝煜、周漢卿均僅就原判決所處之刑部分提起上訴，業經被告陳朝煜於審理程序明示在案，另據被告周漢卿辯護人 陳報 被告周漢卿簽名之書狀在卷（本院卷第182頁、205-213頁），是原判決關於被告陳朝煜、周漢卿量刑以外之其他部分，均不在本院審理範圍。　　

二、本院審理結果，認原判決就被告陳朝煜、周漢卿所犯各罪所量處之刑及所定應執行刑，認事用法均無不合，裁量權之行使亦屬妥適，應予維持，並引用原判決所記載之事實、證據及理由。

三、上訴意旨略以：㈠被告陳朝煜部分：被告陳朝煜販賣對象有限、交易金額微薄，且均坦承犯行，犯後態度良好。原審未充分審酌其家庭經濟狀況、犯罪動機及社會危害性較低等情，其偶然對同為施用毒品者之有償及無償交易，尚未造成國家社會無可彌補之重大危害，其犯罪情節自難與販賣毒品數量達數百公克以上之毒販相提並論，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，衡情論以法定最輕本刑，實有過重之虞，原判決未充分考量刑法第59條之立法精神，請參照憲法法庭112年憲判字第13號判決，依最高法院112年度台上字第3132號刑事判決意旨，適用刑法第59條規定酌減其刑等語。至於原上訴意旨關於適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑部分，業據被告陳朝煜明示不再主張在卷（本院卷第161頁），併予敘明。㈡被告周漢卿部分：販賣第二級毒品之犯罪，若不論行為人犯罪情節之輕重，均以所定重度自由刑相繩，致對違法情節輕微之個案，亦可能構成顯然過苛處罰之情形，應考量其販賣行為態樣、數量、對價等，以衡酌行為人之危害程度及其所應負責任之輕重，倘認宣告最低法定刑度，尚嫌情輕法重，應適用刑法第59條規定酌減其刑，始不悖離憲法罪刑相當原則之誡命，以兼顧實質正義。本件起訴書附表一編號5部分，被告周漢卿並非負責毒品交易之聯繫或議價之主要角色，僅係聽命於同案被告陳朝煜指示交付毒品予購毒者，另起訴書附表一編號7之交易模式亦係聽命於同案被告陳朝煜之指示交付毒品予購毒者 陳育寬 ，起訴書附表一編號8則係因陳育寬聯繫不上陳朝煜，轉而聯繫被告周漢卿，故認被告參與犯罪之情節實屬相當輕微，又再觀各次販賣第二級毒品之金額僅為新臺幣（下同）5百元至2千元不等，衡情交易之毒品數量亦甚微，交易之價金則由購毒者直接轉帳或最終轉交給同案被告陳朝煜取得，並未從毒品交易中獲得不法利益，再參以其犯後始終坦承犯行配合調查之犯後態度，客觀上非無可憫，本件共同正犯間情節輕重既明顯有別，倘科處與同案被告陳朝煜相近之刑，其量刑輕重即顯然失衡，亦與罪刑相當有違，請依刑法第59條規定，遞減其刑，俾合於罪刑相當之原則等語。

四、駁回上訴之理由

㈠、被告陳朝煜、周漢卿均引用最高法院112年度台上字第3132號判決意旨，主張本件有情輕法重之情況，應參酌憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，適用刑法第59條規定酌減其刑，然司法院憲法法庭112年憲判字第13號判決係針對毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品規定，宣告牴觸憲法第23條比例原則，與本件被告所犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪不同，自非上開憲法法庭判決效力所及，且販賣第二級毒品罪之法定刑雖包括無期徒刑，然本件係擇取該罪法定刑中「10年以上有期徒刑」為處斷刑之基礎，尚無上開憲法判決意旨稱，一律以無期徒刑為最低法定刑，導致量刑有過度僵化之虞，而牴觸憲法第23條比例原則之情況，況本件被告陳朝煜、周漢卿因合於毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，法定刑範圍已減輕至有期徒刑5年以上，本無何過苛之可言，上訴意旨執以憲法法庭關於販賣第一級毒品罪刑是否相當之解釋，或以最高法院112年度台上字第3132號判決指摘關於「未能」適用其他減刑規定而以法定最輕本刑10年以上有期徒刑為最低處斷刑之販賣第二級毒品案件，據以作為本件上訴請求依刑法第59條規定減刑之依據，顯係以前提不相同之案件任意比附，本屬無據。

㈡、其餘關於個案之具體量刑因素部分，被告陳朝煜本件販賣第二級毒品犯罪次數達17次，犯罪之次數與頻率不低，且各次交易金額達5百元至2千元之譜，本難謂屬施用毒品者間偶然互通有無之例，且被告陳朝煜行為時已逾30餘歲，並非未成年或少不經事之年，而其又有多次毒品犯罪之前科紀錄，其中最近一次因販賣毒品案件經臺灣臺南地方法院以103年度訴字第413號判決判處應執行有期徒刑7年確定，於108年11月4日假釋出監付保護管束，保護管束至111年2月24日期滿，距離本件犯罪時間不過約2年，其難以從上開科刑經驗記取教訓，本次再犯，自無再予輕縱之理由，則原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，並無違誤。另就各罪之宣告刑與所定應執行刑部分，原判決就販賣第二級毒品罪部分，均僅於處斷刑下限酌加數月為宣告刑，最高度刑僅有期徒刑5年3月，本無何過重之可言，再就販賣第二級毒品、轉讓禁藥罪各所定之應執行刑，亦已考量其販賣、轉讓之時間集中、部分對象相同等有利之因素，所酌定之應執行刑亦無何違反比例原則之情況，則被告陳朝煜上訴請求從輕量刑，亦無理由。

㈢、被告周漢卿行為時年逾40歲，已非智識淺薄之年，且被告周漢卿早於96年間因連續販賣第一級毒品案件經起訴審理，由臺灣高等法院以96年度上更一字第538號判決判處有期徒刑7年6月，經最高法院以98年度台上字第6774號判決駁回上訴而確定，執行完畢後又犯多次施用毒品案件經判刑確定而反覆進出監所，最近一次因施用毒品等數案經判決確定後，由臺灣桃園地方法院以105年度聲字第4468號裁定應執行有期徒刑1年2月確定，於109年8月9日縮刑期滿執行完畢，本件於5年內再犯，由此犯罪歷程以觀，被告周漢卿長年與毒品為伍，縱使曾因觸犯販賣第一級毒品之重罪經判刑確定且執行完畢，仍無法斷絕與毒品之牽連，其犯罪模式雖依附於同案被告陳朝煜之下，然依證人陳育寬證稱：我沒有跟陳朝煜買過安非他命，我聯絡周漢卿後就到陳朝煜住處買，這兩次交易我都沒有見到陳朝煜等情（偵卷三第286頁），已可見被告周漢卿涉入毒品犯罪之程度非輕，且以其前開科刑紀錄可知，被告周漢卿矯正效果不佳，基於刑罰特別預防與一般預防之目的考量，衡以本件處斷刑之最低刑度，並無何情輕法重而應例外適用刑法第59條規定酌減其刑之必要。另原判決就被告周漢卿所犯各罪量處之宣告刑，或為處斷刑之最低刑度或僅酌加2月，顯無何過重之可言，所定應執行刑亦屬從輕，且各罪之宣告刑亦均低於共犯陳朝煜之宣告刑，亦無何上訴意旨所陳，未考量被告周漢卿與共犯陳朝煜犯罪參與程度不同之瑕疵，其上訴請求減輕其刑、從輕量刑，均無理由。

五、綜上，原判決所處之刑並無違法或不當之處，被告陳朝煜、周漢卿上訴請求減刑、改判較輕之刑，核無理由，應予駁回。　　

六、被告周漢卿經合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行判決。　

七、應適用之程序法條：刑事訴訟法第368條、第373條、第371條。　

本案經檢察官胡晟榮提起公訴及移送併辦、檢察官周盟翔到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　12　　月　　23　　日

　　　　　　　　　刑事第六庭　　審判長法　官　吳錦佳

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳書嫺

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蕭于哲

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭信邦

中　　華　　民　　國　　114　年　　12　　月　　23　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

本案論罪科刑法條　

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。

藥事法第83條

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。