裁判字號：臺灣高等法院102年抗字第1024號刑事裁定
裁判日期：民國102年09月02日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定102年度抗字第1024號抗告人游禮成即受刑人上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新北地方法院中華民國102年7月31日裁定（102年度聲字第3055號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：檢察官聲請意旨略以：抗告人即受刑人游禮成因犯毒品危害防制條例等案件，先後經臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院，附表仍沿用更名前之臺灣板橋地方法院）及臺灣高等法院判決確定如附表（聲請書附表誤載之處，業經臺灣新北地方法院補充更正如附表所示），應依刑法第53條、第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
查受刑人犯如附表所示之行為後，刑法第50條關於數罪併罰之規定，業於民國102年1月23日修正公布，並於同年月25日施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條則增訂第1項但書及第2項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」是修正後之新法已確立數罪併罰案件之適用範圍，對於裁判確定前所犯數罪存有修正後刑法第50條第1項但書各款所列情形時，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之，是依修正後之規定，於裁判確定前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，本件經比較新、舊法結果，以新法較有利於受刑人，自應適用修正後刑法第50條之規定。
次按受刑人游禮成因犯施用第一、二級毒品等六罪，經臺灣新北地方法院先後判處如附表所示之罪刑，並分別確定在案，其中附表編號4、5所示之罪前經臺灣新北地方法院以100年度訴字第2320號判處應執行有期徒刑一年十月，經臺灣高等法院駁回上訴確定，有附表所示之刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。另附表編號2、3所示之罪宣告刑為有期徒刑六月以下之罪，係得受易科罰金宣告之罪，編號1、4、5、6所示之罪則不得易科罰金，合於修正後刑法第50條第1項但書第1款之情形，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑者，始得依刑法第51條之規定定之，查本件受刑人業已請求檢察官就如附表所示之六罪，提出合併定應執行刑之聲請，有受刑人102年6月18日出具之刑事聲請狀在卷可參，審核受刑人於附表編號1所示判決確定日前犯如附表所示之各罪，核與首揭規定並無不合，茲檢察官聲請定其應執行之刑，審核認為正當，應予准許，爰依前揭說明，在上開外部性及內部性界限範圍內，定其應執行有期徒刑肆年參月。按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，因與不得易科之他罪合併處罰結果，根本上不得易科罰金，故於諭知判決時，自亦無庸為易科罰金折算標準之記載，司法院大法官會議著有釋字第144號解釋可資參照，是受刑人犯如附表編號2、3所示之罪所處之刑，雖原得易科罰金，但因與不得易科之如附表編號1、4、5、6所示之罪所處之刑合併處罰之結果，已不得易科罰金合併執行，是本件不為易科罰金折算標準之記載。
二、抗告意旨略以：參照臺灣新北地方法院98年度聲字第2835號，與臺灣高等法院99年度抗字第229號等案件所定執行刑，原裁定所定應執行刑，違反比例及公平正義原則，抗告人家中母親年邁，又抗告人患有帕金森症，請求給予合理、公平、公正之裁定。再抗告人前後共違反毒品危害防制條例三十四罪，經臺灣桃園地方法院、臺灣新北地方法院、臺灣高等法院判處罪刑確定，且由臺灣桃園地方法院以102年度聲字第2531號裁定，及臺灣新北地方法院以102年度聲字第3055號裁定，分別定應執行有期徒刑十二年、四年三月，因檢察官負有對於抗告人有利情形應注意之義務，且「裁判前所犯數罪兼有易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，是否依刑法第51條定應執行之刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問受刑人之利益與意願一律併合處罰之。」抗告人之權利橫被剝奪，該二裁定違背數罪併罰之目的，自屬違法，有重新裁定之必要云云。
三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，同法第50條、第53條分別定有明文。次按法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，另應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾三十年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之三十年最高限制，此即外部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度台非字第233號判決、96年度台上字第7582號判決、97年度台上字第2017號判決參照）。
四、查抗告人即受刑人游禮成因犯毒品危害防制條例等案件，先後經臺灣新北地方法院及本院分別判處如附表所示之刑，均分別確定在案，經抗告人請求定執行刑，臺灣新北地方法院檢察署檢察官因而向原審法院聲請定其應執行刑，原審法院審核聲請為正當，並依上揭法條規定，就抗告人所犯如附表所示之罪，定其應執行刑為有期徒刑肆年參月，係在如附表所示宣告刑中之最長期一年二月以上，各刑合併之刑期四年九月以下，合於刑法第51條第5款規定所定之外部界限，且抗告人所犯如附表編號4至5所示之罪，前經臺灣新北地方法院以100年度訴字第2320號判決定應執行有期徒刑一年十月，有該判決在卷可稽，則原審就抗告人所犯如附表所示之罪所定應執行有期徒刑肆年參月，亦未逾上開定應執行刑及附表編號1至3、6所示刑期加計之總和（四年七月）。則原審裁定既合於刑法第51條第5款規定所定之外部界限，復未逾自由裁量之內部界限，揆諸前揭說明，於法並無違誤。抗告意旨舉臺灣新北地方法院、臺灣高等法院等案件所定執行刑，認原裁定所定應執行刑，違反比例及公平正義原則，並以家中母親年邁，抗告人患有帕金森症，請求給予合理、公平、公正之裁定云云。然查抗告人所舉之案例，縱係屬實，惟個案情節不一，尚難比附援引，且執行刑之酌定，尤無必須按一定比例、折數衡定之理，本件尚無從引用他案酌定應執行刑之比例，作為原裁定酌定之刑是否適法之判斷基準。且抗告人所陳之家中母親年邁，抗告人患有帕金森症等詞，與原審裁定裁量權行使無關，至於抗告人另有他案經檢察官聲請由臺灣桃園地方法院以102年度聲字第2531號裁定，定應執行有期徒刑十二年部分，與本案無涉，尚難據為指摘原審裁定不當，且「抗告人如認其尚有他案亦合於定應執行刑之規定，僅能依刑事訴訟法第477條第2項規定，請求檢察官合併向法院重新聲請，未經檢察官聲請，法院即無從併予裁定（101年度台抗字第149、320、1017號裁定意旨參照）」。
再本件係抗告人具狀聲請就附表所示得易科與不得易科罰金之罪定執行刑，有抗告人之102年6月18日聲請狀在卷可查，則檢察官據以聲請，原審依法裁定，於法並無不合，本件抗告意旨係執個人主觀意見，就法院適法裁量權之職權行使，任意指摘，為無理由，應予駁回（102年度台抗字第667號裁定要旨參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國102年9月2日
刑事第七庭審判長法官張傳栗
法官朱瑞娟法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官沈君融中華民國102年9月2日附表：
┌────────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編號│1│2│3│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪名│毒品危害防制條例（施用│毒品危害防制條例（施用│毒品危害防制條例（施用│││第二級毒品）│第二級毒品）│第二級毒品）│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│宣告刑│有期徒刑7月│有期徒刑6月│有期徒刑6月│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│100年8月3日下午11時15│100年8月27日中午某時許│100年7月12日中午12時許│││分許為警採尿之時點回溯│││││96小時內之某時│││├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵查（自訴）機關│臺灣板橋地方法院檢察署│臺灣板橋地方法院檢察署│臺灣板橋地方法院檢察署││年度及案號│100年度毒偵字第5392號│100年度毒偵字第7586號│100年度毒偵字第4914號│├───┬────┼───────────┼───────────┼───────────┤││法院│臺灣板橋地方法院│臺灣板橋地方法院│臺灣板橋地方法院││最後├────┼───────────┼───────────┼───────────┤││案號│100年度易字第3740號│100年度簡字第8853號│100年度簡字第7937號││事實審├────┼───────────┼───────────┼───────────┤││判決日期│100年12月13日│100年12月29日│100年12月30日│├───┼────┼───────────┼───────────┼───────────┤││法院│臺灣板橋地方法院│臺灣板橋地方法院│臺灣板橋地方法院││確定├────┼───────────┼───────────┼───────────┤││案號│100年度易字第3740號│100年度簡字第8853號│100年度簡字第7937號││判決├────┼───────────┼───────────┼───────────┤││判決│101年1月3日│101年1月31日│101年1月31日│││確定日期││││├───┴────┼───────────┼───────────┼───────────┤│備註│臺灣板橋地方法院檢察署│臺灣板橋地方法院檢察署│臺灣板橋地方法院檢察署│││101年度執字第933號│101年度執字第1432號│101年度執字第1679號│└────────┴───────────┴───────────┴───────────┘┌────────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編號│4│5│6│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪名│毒品危害防制條例（施用│毒品危害防制條例（施用│毒品危害防制條例（施用│││第一級毒品）│第二級毒品）│第一級毒品）│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│宣告刑│有期徒刑1年2月│有期徒刑10月│有期徒刑1年2月│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│100年7月22日上午7、8時│100年7月22日下午4、5時│100年10月30日下午4、5│││許│許│時許│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵查（自訴）機關│臺灣板橋地方法院檢察署│臺灣板橋地方法院檢察署│臺灣板橋地方法院檢察署││年度及案號│100年度毒偵字第5102號│100年度毒偵字第5102號│100年度毒偵字第8413號│├───┬────┼───────────┼───────────┼───────────┤││法院│臺灣板橋地方法院│臺灣板橋地方法院│臺灣板橋地方法院││最後├────┼───────────┼───────────┼───────────┤││案號│100年度訴字第2320號│100年度訴字第2320號（│101年度訴字第112號│││││聲請書誤載為100年度訴││││││字第3679號）│││事實審├────┼───────────┼───────────┼───────────┤││判決日期│100年11月22日│100年11月22日│101年2月17日│├───┼────┼───────────┼───────────┼───────────┤││法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院│臺灣板橋地方法院││確定├────┼───────────┼───────────┼───────────┤││案號│100年度上訴字第3679號│100年度上訴字第3679號│101年度訴字第112號││判決├────┼───────────┼───────────┼───────────┤││判決│101年1月17日│101年1月17日│101年3月19日│││確定日期││││├───┴────┼───────────┴───────────┼───────────┤│備註│編號4、5前經臺灣板橋地方法院以100年度訴字第232│臺灣板橋地方法院檢察署│││0號判處應執行有期徒刑1年10月（臺灣板橋地方法│101年度執字第3998號│││院檢察署101年度執字第1720號）││└────────┴───────────────────────┴───────────┘