臺灣高等法院臺南分院95年度重上更(三)字第444號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年重上更(三)字第444號刑事判決

裁判日期：民國95年12月12日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度重上更(三)字第444號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人甲○○即被告
四樓現另案於臺灣屏東監獄執行中選任辯護人 彭大勇 律師
林士龍 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服台灣台南地方法院91年度訴字第1391號中華民國92年4月18日第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署91年度偵字第9325號、第9326號、第9327號、第9416號），提起上訴，判決後經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑拾壹年，扣案之海洛因肆包（驗後淨重壹壹貳點伍壹公克）沒收並銷燬之；海洛因外包裝肆只（重伍點玖零公克）、強力磁鐵盒壹只，均沒收。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）八十四年二月間，因違反麻醉藥品管理條例與肅清煙毒條例罪，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑三年十月確定，復於八十六年六月間，因違反肅清煙毒條例罪，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑三年三月確定，入監服刑後，於八十九年五月二十六日假釋出獄，假釋期間，亦不知悔改。於九十一年六、七月， 王清富 （年籍不詳）向甲○○借用新台幣（下同）二十六萬元，而將第一級毒品海洛因淨重一一二．五一公克質押在甲○○之處，因王清富於向甲○○借款後並未返還，甲○○竟心生欲將該批海洛因販賣圖利之意圖，以抵償王清富對其所積欠之債務。於九十一年九月四日晚上八時三十分，在台南縣○○鎮○○路○○○巷○○弄○○號四樓，乙○○販賣第一級毒品海洛因十萬元及第二級毒品安非他命二萬元給 黃志忠 後（原係本案之共同被告，其二人涉嫌部分均已判決確定），因乙○○所有之第一級毒品海洛因即將用罄，便打行動電話給甲○○之女友 江金燕 （另案偵辦）與甲○○取得聯繫，欲向甲○○購買第一級毒品海洛因。雙方談妥後，甲○○與其女友江金燕二人乃共同基於意圖營利，販賣第一級毒品海洛因之犯意，於九十一年九月四日晚間某時，自高雄縣鳥松鄉高雄圓山飯店附近之小吃館吃完飯後，由甲○○駕駛車號0000000號自小客車攜帶淨重一一二．五一公克之三大包與一小包第一級毒品海洛因（其中一大包，係以其所有之強力磁鐵盒吸附在該輛小客車後行李箱下保險桿底盤，另二大包與一小包藏放身上），載江金燕一同至高速公路新營交流道等候乙○○。
二、於同日晚上九時四十五分許，黃志忠自乙○○處離開時，為跟監之警員逮捕，供出其向乙○○購毒時知悉上情，警員乃繼續監控。嗣於翌日即九十一年九月五日零時四十五分許，乙○○依約騎機車至台南縣新營交流道引導甲○○駕駛之自用小客車至台南縣○○鎮○○街○○○巷○○弄停車場，尚未完成交易時，乙○○與甲○○見埋伏該處之警員出現，即分頭逃竄，甲○○並將藏放身上之二大包與一小包海洛因丟棄在地，但仍為警當場逮捕乙○○與甲○○二人，並起出扣得上開淨重一一二．五一公克之三大包與一小包之第一級毒品海洛因，海洛因外裝包四只，重五．九０公克，及甲○○所有之強力磁鐵盒一只。
三、案經臺南縣警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。
二、本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人與辯護人於審判期日均陳明對卷內所有之卷證資料之證據能力沒有意見，且迄言詞辯論終結前，亦未聲明異議，則本件被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，搜索扣押筆錄、現場蒐證照片等雖屬具傳聞性質之證據資料，惟依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，本院審酌證人於審判外之陳述及該傳聞證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當。故本件認定事實所引用之各項傳聞證據（包含人證與文書證據、物證等證據），既經當事人於審判程序同意作為證據，經審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，本院認為適當，自得為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承前開第一級毒品海洛因係王清富於被查獲前二月向其借用二十六萬元所拿來，但並未拿回，於九十一年九月四日晚間某時，高雄縣鳥松鄉高雄圓山飯店附近小吃館吃飯，並於前開事實所述之時、地持有前開海洛因從高雄駕駛自用小客車載江金燕至乙○○前開鹽水鎮之住處而於停車場為警查獲一節不諱，但矢口否認有何販賣毒品之犯行，於原審及本院辯稱：因其本人與「 阿卿 （即 鍾秀卿 ）」均沒有吸海洛因，故將海洛因拿到鹽水來想要寄放在「阿卿」處云云。
二、惟查：
（一）被告甲○○於上開時、地持有上揭淨重一一二．五一公克之三大包與一小包海洛因，與共同被告乙○○為警當場查獲等情，為被告甲○○所不否認，且經證人即查獲警員 黃志成 、 陳天佑 、 王蘇震 、 林春雄 於原審到庭證述無訛（見原審卷第一七一頁至第一七六頁），並有被告甲○○在查獲現場丟棄之二大包與一小包白粉，及以強力磁鐵吸附在ＺＫ─5353號小客車後行李箱下保險桿底盤之一大包白粉扣案可資佐證（見南縣警少字第一二六六一號警卷第九頁扣押物品清單），而上開白粉經送鑑定結果為毒品海洛因成分，淨重一一二．五一公克（包裝重五．九０公克），純度五六．五八％，純質淨重六三．六六公克等情，亦有法務部調查局九十一年十月八日調科壹字第二００００四０七一號鑑驗通知書及現場查獲照片二張在卷可參（見偵字第九三二五號偵查卷第七九頁、南縣警少字第一二六六一號警卷第十一頁）。此部分自可認定。
（二）共同被告黃志忠九十一年九月四日○○○鎮○○路○○○巷○○弄○○號四樓屋內，向乙○○購買毒品時聽聞乙○○與被告甲○○與江金燕之聯絡電話，才得知當夜乙○○尚有另筆欲向被告甲○○購買之毒品交易行為，嗣黃志忠自乙○○處出來，下樓行至該大樓停車場時為警查獲後，才能主動向警方表示乙○○即將另有毒品交易，警方埋伏該處不久，隨即發現乙○○騎機車導引被告甲○○駕駛ＺＫ─5353號小客車至該處停車場，乙○○與被告甲○○見狀分頭逃竄，經逮捕被告甲○○並查獲被告甲○○車後保險桿內淨重一一二．五一公克之海洛因，及毒品外包裝四只，重五．九０公克等情，不僅經黃志忠於本院前次審理（本院更二審）時，以證人身份具結詰問供證稱：伊於九十一年九月四日向乙○○購買毒品時，有聽到乙○○與甲○○交談，伊聽到乙○○要甲○○過來，順便帶二包點心過來，剛才所講的二包點心就是毒品，因為乙○○講說賣給伊之後，他自己就沒有毒品了，所以他在電話中跟 阿男 （指被告甲○○）要其帶二包點心，這樣就可以省了跑到高雄拿毒品，伊拿到毒品之後還留在那裡與他聊天，後來才聽到他講電話，乙○○掛完電話後，才告訴伊說有阿男要過來，當晚伊從乙○○的樓上下來就被警方查獲等語（見本院更二卷第259─261頁）。核與臺南縣警察局查獲員警林春雄、陳天佑、黃志成、王蘇震等人於原審及本院上訴審理時分別到場結證如何查獲黃志忠，並扣得第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，及黃志忠供出毒品係向乙○○買得、乙○○另有毒品交易，如何在該處埋伏，及如何捕獲乙○○與甲○○等情之內容相合（見原審卷第176頁；本院上訴審卷第一宗第134─141頁），且有現場查獲照片八張附卷可稽（見警卷一、二、三）。是乙○○有向被告甲○○購買毒品海洛因之行為，應為實情。
（三）共同被告乙○○於本院前次審理（更二審）時，以證人身份具結詰問時亦供證稱：伊賣給黃志忠的時候，有要他注意，因為伊賣給他的毒品濃度很高，吸食的時候要將濃度稀釋一點，要加葡萄糖，所以黃志忠就在伊的住處稀釋，並叫伊幫他試用，這時伊就順便打電話給甲○○，因為李宗杰之前問伊有沒有毒品，所以伊當時才會在黃志忠調配的時候打電話聯絡甲○○的，本來是江金燕接的電話，她聽到伊的聲音之後就將電話交給甲○○。伊當時是告訴甲○○說伊要二包點心，請他送過來，甲○○他本來說不要過來，後來伊向他要求，他才告訴伊說他會過來；伊是向甲○○購買二兩海洛因，每兩海洛因十八萬元。江金燕於原審作證稱「打電話給鍾秀卿」是不對的，是伊打電話過去，由她接的，然後她才將伊的電話轉給甲○○與伊對談等語（見本院更二卷第39─41頁、第170、171、225頁）。核與證人黃志忠上開所為之證述相合。是被告甲○○有依乙○○之要求，駕車前往乙○○之鹽水鎮住處，欲與乙○○交易販賣毒品海洛因，其主觀上有營利意圖而販賣毒品海洛因之犯意，客觀上亦有販賣毒品海洛因之行為，足堪認定。
（四）被告甲○○手中海洛因價值不少，縱要寄放，亦應寄放在至親好友或者有一定信賴度之人處，然依被告甲○○於原審審理時所稱：伊與江金燕正式在一起沒幾天，之前也沒交往多久等語（見原審卷第一０七頁），而據證人鍾秀卿於原審到庭證稱：伊與江金燕是在一家小吃店上班認識的，陸陸續續有連絡等語（見原審卷第一七０頁至第一七一頁），足見被告甲○○係透過其女友江金燕才知道鍾秀卿其人，被告甲○○與江金燕係同居關係，但證人鍾秀卿則係被告甲○○同居人偶爾連絡之友人，被告甲○○與證人鍾秀卿間並非深交，足可認定。是被告甲○○所辯：因其本人與「阿卿」均沒有吸海洛因，故將海洛因拿到鹽水來想要寄放在「阿卿」處云云，即有不實。況依查獲實情，被告甲○○係費盡功夫，把價值不輕之海洛因裝盒後再以強力吸鐵置入汽車後保險桿內（見警卷照片），參以被告甲○○有吸毒習慣，業據其供述在卷（見原審卷第210頁），且其查獲時採尿檢驗結果亦有毒品反應，有台南縣衛生局尿液檢驗成績書一紙在卷可參（見偵字第九三二五號偵查卷第52─53頁），足見其對上開毒品海洛因之重視。
然被告甲○○竟稱將其如此重視之海洛因，遠從高雄帶至臺南縣鹽水鎮，目的卻僅是要寄放給一個其不熟識之鍾秀卿？其所辯，在在與事理有違，難以採信。
（五）據上，亦可知被告甲○○既與鍾秀卿不熟，其之所以與乙○○搭上線，只有經由江金燕居中聯繫。從而，乙○○之所以會知悉被告有販賣第一級毒品海洛因之意，亦應係經由江金燕所得知。茲乙○○又打電話經由江金燕與被告甲○○取得聯繫，並達成購買第一級毒品海洛因交易合意，江金燕又與被告甲○○一同遠從高雄市攜帶第一級毒品海洛因北上至約定之台南縣鹽水鎮交易，足證江金燕與被告間有共同販賣海洛因之犯意甚明。
（六）辯護人為被告辯稱就算乙○○所說事實上要與被告交易，但其身上僅有二千元，其係要與被告交易一、二兩毒品，其身上沒有錢，如何與被告交易？又乙○○並未跟被告提到數量及價格此類交易情事，又如何認定被告有販賣之意圖？云云。惟查：乙○○於九十一年九月四日晚上剛販賣第一、二級毒品共十二萬元給黃志忠，業據乙○○及黃志忠證述在卷。乙○○已有此批現金在手，豈會身上沒錢？惟此部分係因當時警方為免打草驚蛇，未上樓對乙○○之住處進行緊急搜索，亦未對在現場出現幾次之乙○○女友鍾秀卿進行盤查，始未扣得乙○○所持有之現金，業據當夜帶隊之隊長林春雄、警員黃志成證述在卷（見原審卷第174─175頁），自不得謂乙○○身上沒錢。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減份量。而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之風險評估等，而異其標準，非可一概而論。本件被告甲○○與乙○○、鍾秀卿並非熟識已如前述，茲乙○○欲向被告甲○○購買毒品，既已由乙○○帶引被告甲○○至其鹽水之處所，縱令其二人未談及毒品之價格及數量（依前所述，乙○○已與被告甲○○談及海洛因之價格為每兩十八萬元），則其二人至乙○○之處所再談論，以避免查緝，尚與毒品買賣之情無悖。故辯護人上開所辯，尚無法對被告甲○○為有利之認定。
（七）按實務上有謂「販賣」係指意圖營利而販入或賣出而言，與民法上買賣意義不盡相同，又販賣化學合成麻醉藥品罪所稱之「販賣」，並不以販入以後復行賣出為構成要件，只要以營利意圖，「購入」或「賣出」，有一於此其犯罪即已完成，最高法院八十年台上字第五九七六號裁判、二十五年非字第一二三號、六十九年台上字第一六七五號判例可資參照。依此推論，毒品危害防制條例第五條之意圖販賣而持有毒品罪，須以行為人買入毒品時並無販賣之意圖，嗣後變更為販賣之意圖而持有者始足當之，如於販入時即有販賣之意圖即構成販賣毒品罪，另雖販入時並無販賣之意圖，但於販入後，已著手於販賣行為，雖因為警查獲而未完成買賣，仍應論以販賣罪未遂。本件被告甲○○既已與乙○○聯絡談妥買賣毒品，並意圖營利，基於販賣毒品海洛因之犯意，駕駛小客車攜帶毒品海洛因由乙○○騎機車引導至乙○○住處停車場時為警查獲，其顯已著手於販賣毒品海洛因之行為。又本案雖無從認定王清富將海洛因交與被告甲○○質押之初被告甲○○即有販賣意圖，然被告甲○○於二個月後之九十一年九月四日晚上既與乙○○談妥買賣海洛因之情事，足以證明其於與乙○○談妥之前早已有欲將該洛因予以轉賣變現抵債之意，乙○○始會知悉並於其所有之海洛因即將用罄時與被告甲○○聯繫表示欲購買海洛因之意。茲被告甲○○既早已生販賣海洛因以營利之意圖，並著手於販賣海洛因之犯行，自已構成販賣第一級毒品罪未遂，其罪證明確，堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、論罪：核被告甲○○所為，係犯（修正前）毒品危害防制條例第四條第五項、第一項販賣第一級毒品罪未遂，應依刑法第二十六條前段未遂犯之規定減輕其刑。被告與江金燕二人間，有犯意聯絡及行為分擔，已共同實行犯罪之行為，應依刑法第二十八條論以正犯。公訴意旨認被告所為，係犯（修正前）毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品罪，起訴法條容有未洽，因其基本社會事實同一，自應由本院變更檢察官所引應適用之法條，並審理之。被告販賣第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，為其事後販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論處。
二、新舊法比較：按被告行為後，刑法已於九十四年二月二日修正公布，並於000年0月0日生效施行。而刑法第二條第一項修正為「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，採「從舊從輕」之原則，與修正前刑法第二條採「從新從輕」之原則不同，有最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照。又按刑法第二條第一項固有如上之規定，然若條文之修正無關乎處罰之輕重，僅為其他純文字之修正，即非該條所指之法律有變更，自毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律之適用原則，適用裁判時法，有最高法院95年度台上字第5589號、第5599號可參。
（一）毒品危害防制條例部分：按被告行為後，毒品危害防制條例經總統於九十二年七月九日總統華總一義字第０九二００一二一九三０號令修正公布；並自公布後六個月施行；原毒品危害防制條例第四條，由五項增列為六項，同條第一項販賣第一級毒品部分構成要件及法定刑，並未更動，爰依刑法第二條第一項前段規定，適用（修正前）毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之規定。又從刑附屬於主刑，是沒收部分應一併適用舊法。
（二）未遂犯部分：刑法關於未遂犯之規定，就刑法第二十五條第一項關於「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」之規定並未修正；而同條第二項修正施行前之規定為：「未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」，修正後則為：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」，另刑法第二十六條修正前為：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑」，修正後則為：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」，是除不能未遂犯修正為不罰以外，僅二條文條項之移列。本件被告涉犯之未遂型態，刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形，即無適用修正後刑法第二條第一項比較新舊法適用之問題，應適用裁判時法。
（三）共犯部分：修正施行前刑法第二十八條之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎正犯之要件，即共同正犯並未涵蓋陰謀及預備共同正犯。而本件被告係正犯，其犯行非屬陰謀、預備共同正犯。是被告行為後刑法第二十八條之修正，對於被告並無有利或不利之情形，即無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題，應適用裁判時法。
三、撤銷改判之理由：原審以被告甲○○罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見。但查：
（一）扣案之海洛因毒品之外包裝部分，並非毒品，僅能認係供犯罪所用之物，原判決未與查獲之毒品區分，併依（修正前）毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之，尚有未洽。
（二）扣案強力磁鐵盒一只，係被告甲○○用以便於販毒時藏放毒品以防警方查獲之物，自係供販賣毒品所用之物，此即原審亦謂係被告甲○○所有，供犯罪所用之物，原審未依（修正前）毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收，而依刑法第三十八條第一項第二款規定諭知沒收，顯有未合。
（三）被告甲○○所犯係（修正前）毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品罪未遂，原審竟認係犯同條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，尚有未洽。
（四）被告甲○○與江金燕皆為正犯，原審未予認定，自有未合。
（五）被告上訴意旨，否認犯行，指摘原判決不當，則屬無理由，至檢察官上訴意旨就被告甲○○部分，以原審量刑過輕，指摘原判決不當，則屬有理由，且原判決亦有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判，以期適法。
四、科刑及沒收：爰審酌被告甲○○亦有施用毒品前科，不知戒除毒癮，反而積習愈深，變本加厲，進而販賣毒品未遂而被查獲大量毒品，事後猶飾詞卸責，不知悔改等一切情狀，乃量處如主文第二項所示之刑。扣案之海洛因四包（驗後淨重
一一二．五一公克），依（修正前）毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收並銷燬之；海洛因外包裝四只（重五．九０公克）、及磁鐵盒一只均為被告甲○○所有，且該磁鐵係便於其攜帶毒品販賣時，為防警方查獲而藏放毒品之用，係供其販賣毒品犯罪所用之物，均應依（修正前）毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，（修正前）毒品危害防制條例第四條第五項、第一項、第十八條第一項前段、十九條第一項、刑法第二條第一項、第十一條、第二十六條前段、第二十八條，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國95年12月12日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官吳森豐法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李良倩中華民國95年12月12日附論罪法條全文：
（修正前）毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。