裁判字號：最高法院94年台上字第4658號刑事判決
裁判日期：民國94年08月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第四六五八號
上訴人乙○○
號（另案在台灣高雄第二監獄執行）選任辯護人 彭大勇 律師
林士龍 律師上訴人甲○○
巷16號4樓（另案在台灣屏東監獄執行）丙○○
23號3樓之5（另案在台灣台南監獄執行）上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年五月十日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第二三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第九三二五、九三二六、九三二七、九四一六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人丙○○於民國九十一年八月三十日晚上十二時許，至上訴人乙○○位於台南縣鹽水鎮某不詳地址四樓住處，向 曾某 購買新台幣（下同）二萬元之第二級毒品安非他命，再於同年九月四日晚上八時三十分許，至友人 洪麗雲 所承租位於○鎮○○街○○○巷○○弄○○號四樓住處，向乙○○購買十萬元之第一級毒品海洛因，一併給付十二萬元予曾某，而取得淨重二
十二．七九公克之安非他命七包與淨重三十四．五五公克之海洛因三包。丙○○購得海洛因後，竟萌販賣意圖，於同日晚上九時四十五分許，攜帶上開毒品離開該處，準備返回住處俟機販賣，於行至上址新中街八十二巷八十弄停車場時，經警攔截盤查， 黃某 自行從手提袋內取出二十七．０四公克之海洛因二包與二十二．七九公克之安非他命七包而為警當場查獲，渠嗣於翌（五）日下午四時四十分經警解送至台灣台南地方法院檢察署後，再經該署法警自其身上查獲淨重七．五一公克之海洛因一包。丙○○為警查獲後，供出毒品來源，乃經警查獲乙○○。乙○○係先於九十一年八月三十日晚上十二時許，基於營利意圖，在鹽水鎮某不詳地址之四樓屋內，販賣二萬元安非他命予丙○○，迨黃某於同年九月四日晚上八時三十分許○○○鎮○○街○○○巷○○弄○○號四樓屋內拿取安非他命時，又基於營利意圖，販賣十萬元海洛因予丙○○，黃某則一併交付十二萬元予乙○○，並由曾某交付丙○○所購買淨重二十二．七九公克之安非他命七包與淨重三
十四．五五公克之海洛因三包。而上訴人甲○○因乙○○聯絡欲向渠購買海洛因，經雙方談妥後，甲○○乃意圖營利，基於販賣海洛因犯意，於同年九月四日晚上某時，自高雄縣鳥松鄉高雄圓山飯店對面之土雞城，駕駛ＺＫ─５３５３號自小客車攜帶淨重
一一二．五一公克之三大包與一小包海洛因（其中一大包，係以其所有強力磁鐵盒吸附在該小客車後行李箱下保險桿底盤，另二大包與一小包則藏放身上），搭載江金燕至高速公路新營交流道等候乙○○，再由曾某騎機車至該處導引甲○○駕該小客車○○○鎮○○街○○○巷○○弄停車場，於尚未完成交易，即經埋伏之警員查獲，扣得上開三大包與一小包海洛因及該強力磁鐵盒一只等情。因而撤銷第一審所為科刑之判決，並就甲○○部分變更起訴法條後，改判依數罪併罰之例，分別論處乙○○販賣第二級毒品及販賣第一級毒品二罪刑，論處丙○○意圖販賣而持有第二級毒品及意圖販賣而持有第一級毒品二罪刑（均為累犯），暨論處甲○○販賣第一級毒品未遂罪刑。固均非無見。
惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，於理由內必須逐一敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據，否則即有判決不載理由之違法。毒品危害防制條例第四條之販賣毒品罪，係以行為人有營利之意圖，而販入或賣出毒品，或二者兼而有之者為構成要件。故行為人於行為時，其主觀上有無此項營利之意圖，除應於事實欄內詳為記載外，並應於理由內說明其憑以認定之論據，始為合法。原判決事實認定乙○○基於意圖營利，先後在上開時地，分別售賣安非他命七包及海洛因三包予丙○○，及認定甲○○係意圖營利，經與乙○○談妥海洛因交易事項後，於九十一年九月四日晚上駕駛小客車攜帶海洛因三大包及一小包，經曾某引導至台南縣○○鎮○○街○○○巷○○弄停車場，於未完成交易前，即經警查獲等情。理由內並論處乙○○販賣第一級毒品及販賣第二級毒品二罪刑，論處甲○○販賣第一級毒品未遂罪刑。然其理由欄就該二上訴人主觀上確有營利意圖乙節，並未說明所憑認定之證據及其心證理由，尚嫌理由不備。㈡、原判決事實認定乙○○係於九十一年八月三十日晚上十二時許，基於營利意圖，在鹽水鎮某不詳地址之四樓住處屋內，販賣二萬元之安非他命予丙○○，迨黃某於同年九月四日晚上八時三十分許○○○鎮○○街○○○巷○○弄○○號四樓屋內拿取安非他命時，乙○○又基於營利意圖，販賣十萬元之海洛因予丙○○，黃某則一併交付十二萬元予乙○○，並由曾某交付丙○○所購買淨重二十二．七九公克之安非他命七包與淨重三十四．五五公克之海洛因三包等情。依此，乙○○與丙○○於九十一年八月三十日似僅有販賣安非他命之約定，並未銀貨兩訖，雙方實際未有毒品交易行為，迨同年九月四日晚上，曾某始連同黃某當日購買之十萬元海洛因一併將安非他命交付，而丙○○亦於此時始將該二萬元價款交予曾某。如果無訛，乙○○應係於九十一年九月四日晚上始將海洛因及安非他命同時售予丙○○，原判決於論罪理由內謂曾某售賣海洛因及安非他命之犯行，係分別起意之二罪名，應予分論併罰，要與所認定之事實不相符合，而有判決理由矛盾之違法。且依上開事實，丙○○係於九十一年九月四日晚上始向乙○○購入而同時持有安非他命及海洛因，則渠縱有販賣營利意圖，而持有該二毒品，當係以一行為為之。乃原判決理由認黃某所犯該二罪名犯意各別，應予分論併罰，同有事實認定與理由論敘不相一致之違誤。㈢、依原判決認定之事實，乙○○基於營利意圖，係於九十一年九月四日晚上「八時三十分許」，在台南縣○○鎮○○街○○○巷○○弄○○號四樓，售賣十萬元海洛因予丙○○，並將黃某先前購買之二萬元安非他命一併交付及收取貨款等情。然其判決理由則謂九十一年九月四日二十時二十分，乙○○以0000000000號行動電話聯絡 鍾秀卿 （0000000000號），依其基地台位置可知當時鍾秀卿係○○○鎮○○路基地台附近，曾某○○○鎮○○路基地台附近。此時，應係乙○○與丙○○交易完畢而電請鍾秀卿前往收取黃某所交付之十二萬元價金至明等語（見原判決第九頁），似認曾某與丙○○於當日晚上「八時二十分」雙方已完成毒品交易，此與上開事實之認定不相符合，應有判決理由矛盾之違法。㈣、原判決事實認定甲○○係因乙○○與之聯絡，雙方談妥買賣海洛因事宜， 林某 乃意圖營利，基於販賣海洛因犯意，於九十一年九月四日晚上某時，自高雄縣鳥松鄉駕駛小客車攜帶四包海洛因，至高速公路新營交流道，由乙○○騎機車前往導引至台南縣○○鎮○○街○○○巷○○弄停車場，乃雙方於尚未完成交易時，即經警查獲，扣得上開毒品等情。其理由內僅敘明扣案四包白色粉末係林某於上開時地經當場查獲者，其鑑驗結果確係海洛因無誤及就林某所辯伊攜帶扣案毒品前往台南縣鹽水鎮係擬將之寄放於乙○○之女友鍾秀卿處，非意圖販賣營利等語，如何不足採信，說明其心證理由。然甲○○既始終否認事先有與乙○○談妥海洛因交易事宜，而乙○○於偵查中亦稱不知林某何以攜帶海洛因前往鹽水鎮，否認有事先與林某聯絡談妥購買海洛因情事（見九三二六號偵卷第三十二頁背面）。原判決於理由內就認定渠二人事先已談妥海洛因交易乙節，並未說明所憑認定之依據及其心證理由，尚嫌理由不備。㈤、丙○○於警詢、偵審中一再辯稱伊向乙○○購買海洛因及安非他命係擬供己施用，並無販賣營利意圖等語。原判決於理由內係以丙○○所持有之海洛因三包驗後淨重三十四‧五五公克、安非他命七包總毛重二十二‧七九公克，顯非一個人幾次之毒品吸食量可以消化，所辯因痛風，故大量購入云云，與常理不合，難以採信。乃認雖無證據足以論究黃某販賣毒品罪責，但由渠持有毒品之數量，客觀上可以推知渠將擬售出毒品牟利等語（見原判決第二十頁）。然丙○○既有施用海洛因及安非他命習慣，渠每日施用之量若干？此較之渠購買毒品之數量如何得認為已超出一般人施用可能？原審對之既未為必要說明，僅泛詞認渠購買毒品之量顯非一個人幾次之吸食量可以消化，且謂依其持有毒品數量客觀上可以推知係擬將之出售牟利等語，同嫌理由欠備，且不無出諸臆測，自非適法。以上，或係上訴人等三人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年八月二十五日
最高法院刑事第九庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官韓金秀本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年八月三十一日
Ｙ