裁判字號：臺灣新北地方法院102年訴字第3059號民事判決
裁判日期：民國103年02月10日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣新北地方法院民事判決102年度訴字第3059號原告 周美惠 被告 傅國垣 上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國103年1月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將原告所有如附表一所示之土地，經新北市板橋地政事務所以七十三板登字第○○○○○○號收件、於民國七十三年九月六日設定、本金最高限額新臺幣貳佰萬元之抵押權登記予以塗銷。被告應將原告所有如附表二所示之土地，經新北市板橋地政事務所以七十五板登字第○○○○○○號收件、於民國七十五年五月五日設定、本金最高限額新臺幣壹佰萬元之抵押權登記予以塗銷。確認兩造間就前開第一項所示抵押權所擔保之新臺幣貳佰萬元債權不存在。
確認兩造間就前開第二項所示抵押權所擔保之新臺幣壹佰萬元債權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。」、「訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。」、「以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。」，民事訴訟法第262條第1、2、3項分別定有明文。查本件原告原係與訴外人 王美麗 共同起訴，惟王美麗已於被告為本案言詞辯論前之民國103年1月20日本院言詞辯論期日撤回起訴（訴之聲明未變更），合於前揭法條規定，先予敘明。
二、被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告於73年9月6日向被告借款，並提供原告胞姊王美麗所有坐落新北市○○區○○段0000000地號土地，及原告所有如附表1、2所示土地，設定抵押權予被告。
嗣後，兩造協議將前開000、000地號土地所有權移轉登記予被告，被告則同意將土地上之抵押權登記予以塗銷。又前開000、000地號土地所有權已移轉登記予被告，並於85年
1月11日為政府所徵收，且徵收款項全數由被告領取，然被告僅將如附表1、2所示土地之他項權利證明書正本交還原告，惟未塗銷如主文第1、2項所示之最高限額抵押權登記（以下簡稱系爭抵押權）。為此，爰依民法第767條第1項規定提起本訴等情。並聲明求為判決如主文第1、2、3、
4項所示。
二、被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。」，民事訴訟法第247條第1項定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院27年上字第316號、42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。查原告主張兩造間如主文第3、4項所示債權債務關係不存在，業據其提出如附表1、2所示土地之登記文書為憑，足見兩造間之債權債務關係是否存在不明確，使原告私法上之地位有受侵害之危險，而該危險得以本判決除去之，揆依前揭說明，原告有即受確認判決之法律上利益，自得提起本件確認之訴。
四、次按消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張原告確為股東，應由被告自負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證（最高法院19年上字第385號判例意旨參照）。經查，原告主張之上開事實，業據提出與其所述相符之土地登記第一類謄本3份、他項權利證明書3紙、土地異動索引7紙附卷為證（見本院卷第6至19頁），被告未舉證證明兩造間如主文第3、4項所示之債權存在，且其已於言詞辯論期日前相當時期受合法通知，然未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀以資抗辯，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項規定，視同對原告主張之事實自認，自堪信原告之主張為真實。
五、再按「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。」、「最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同。」、「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：…二、擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者。三、擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅者。…」，民法第881條之1第1項、第881條之2、第881條之12第1項第2、3款分別定有明文。又上開條文雖係於96年3月28日以總統華總一義字第00000000000號令修正公布，並明定自公布後6個月施行。然依民法物權編施行法第17條規定可知，上開條文均有溯及之效力，於民法物權編修正施行前所設定之最高限額抵押權，亦適用之。又按「抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保。」，民法第870條亦有明文。而最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權。此項特定債權之讓與關於擔保該特定債權之抵押權應從屬於特定債權一併隨同移轉，與普通抵押權並無不同（最高法院91年度台上字第641號判決意旨參照）。另普通抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，且抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）。復按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」，民法第767條第1項規定甚明。經查，原告為如附表1、2所示土地之所有權人，其上有系爭抵押權登記存在，惟系爭抵押權業因存續期間屆滿，且擔保債權已不存在，均如前述，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權應歸於消滅，則系爭抵押權對於如附表1、2所示土地所有權之圓滿行使狀態，自有妨害無疑。從而，原告依民法第767條第1項規定，起訴請求如主文第1、2、3、4項所示，均為有理由，應予准許。
叁、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國103年2月10日
民事第三庭法官賴彥魁以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並按他造人數附繕本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕以裁定駁回上訴。
中華民國103年2月10日
書記官蔡佳容附表1：
┌───────────────────────────────────────────────┐│一、土地：新北市○○區○○段│├──┬──┬──┬────────┬──────┬──────────────┬───────┤│編號│地號│地目│面積│設定權利範圍│擔保債權金額│抵押權存續期間│├──┼──┼──┼────────┼──────┼──────────────┼───────┤│1│000│建│912.36平方公尺│80分之9│本金最高限額新臺幣200萬元│73年9月3日至││││││││75年9月2日│├──┼──┼──┼────────┼──────┼──────────────┼───────┤│2│000│建│782.61平方公尺│80分之9│本金最高限額新臺幣200萬元│73年9月3日至││││││││75年9月2日│├──┴──┴──┴────────┴──────┴──────────────┴───────┤│二、土地：新北市○○區○○段│├──┬──┬──┬────────┬──────┬──────────────┬───────┤│編號│地號│地目│面積│設定權利範圍│擔保債權金額│抵押權存續期間│├──┼──┼──┼────────┼──────┼──────────────┼───────┤│1│000│建│439.55平方公尺│80分之1│本金最高限額新臺幣200萬元│73年9月3日至││││││││75年9月2日│└──┴──┴──┴────────┴──────┴──────────────┴───────┘附表2：
┌───────────────────────────────────────────────┐│一、土地：新北市板橋區僑中段│├──┬──┬──┬────────┬──────┬──────────────┬───────┤│編號│地號│地目│面積│設定權利範圍│擔保債權金額│抵押權存續期間│├──┼──┼──┼────────┼──────┼──────────────┼───────┤│1│619│建│782.61平方公尺│80分之9│本金最高限額新臺幣100萬元│75年4月30日至││││││││85年4月29日│└──┴──┴──┴────────┴──────┴──────────────┴───────┘