裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第3512號刑事判決
裁判日期：民國112年12月13日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第3512號上訴人即被告 韓宗廷 選任辯護人 閻道至 律師
尤文粲 律師上列上訴人即被告因殺人未遂案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第702號，中華民國112年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第6439號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於韓宗廷部分撤銷。
韓宗廷犯殺人未遂罪，處有期徒刑貳年陸月。
犯罪事實
一、韓宗廷與 洪伊駿 （另經本院判處罪刑）係朋友，緣洪伊駿與 翁麒傑 前因合夥投資燒烤店之債務糾紛，不滿翁麒傑債務清償不足，遂與翁麒傑約定於民國108年12月18日凌晨，在新北市○○區○○街00號之全家便利商店談判上開債務事宜，而洪伊駿因恐談判起衝突，遂邀集友人韓宗廷與 蔡明均 、 彭致傑 （前2人另經本院判處罪刑）、 歐陽敬 （另經檢察官為不起訴處分）及真實姓名年籍不詳之3名成年男子分持棍棒等物前往上址助勢。其等於同日凌晨0時55分許，在上址全家便利商店內談判債務事宜時，雙方因一言不合，翁麒傑遂先拿出預藏之摺疊刀（未扣案）欲求自保，韓宗廷與洪伊駿、蔡明均、彭致傑、該3不詳名男子見狀，竟共同基於傷害之犯意聯絡，由蔡明均先行抓住翁麒傑之雙手將之壓制在地，彭致傑則與上開3名不詳男子分別以徒手、持棍棒及現場擺放之椅子等物共同毆打翁麒傑；韓宗廷見蔡明均壓制翁麒傑在地，遂乘隙自翁麒傑手中奪取摺疊刀，其能預見摺疊刀甚為鋒利，持之用力揮砍及刺擊他人之身體要害，可能傷及體內臟器等重要部位，將造成他人死亡之結果，竟為逞一時之凶狠及洩憤，獨自逾越原先之共同傷害犯意，提升為縱使翁麒傑死亡亦不違背其本意之殺人犯意，持刀揮砍及刺擊翁麒傑之身體，致翁麒傑受有右背穿刺傷合併右側7、8肋骨骨折、右下肺撕裂傷及創傷性氣血胸並切除部分肺部、身體多處撕裂傷：右前臂7公分，左臂8公分，背部18公分，腹部6公分，左腕12公分；合併外展拇長肌，橈側屈腕肌，掌長肌，肱橈肌，橈動脈，橈神經斷裂等傷害，韓宗廷與蔡明均、彭致傑、該3名不詳男子見翁麒傑倒地後，隨即先行離開現場，洪伊駿見翁麒傑失血過多倒臥在地，遂通知便利商店員工、報案協助救治後方離去，而翁麒傑經送醫急救始倖免於死。嗣經警調閱監視器錄影畫面而循線查悉上情。
二、案經翁麒傑訴由新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本案據以認定上訴人即被告韓宗廷犯罪之供述證據（詳如後述），其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院準備程序時均同意其證據能力（見本院卷第231至234頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告 固坦承 與洪伊駿、彭致傑、蔡明均、該3名不詳男子於上開時間、地點，以前揭方式共同傷害告訴人翁麒傑之身體，並造成告訴人受有上開傷勢，惟矢口否認有殺害告訴人之主觀犯意，並辯稱：我承認傷害犯行，我有奪刀並刺到告訴人，但我奪刀是因為看到蔡明均跟告訴人扭打在地，動來動去，我不是刻意朝告訴人身體要害攻擊，是因為告訴人動來動去，才會傷到他的身體重要部位，我沒有想要殺害告訴人云云。經查：
㈠被告與洪伊駿係朋友，緣洪伊駿與告訴人前因合夥投資燒烤店之債務糾紛，不滿告訴人債務清償不足，遂與告訴人約定於108年12月18日凌晨，在上開全家便利商店談判債務事宜，而洪伊駿因恐談判起衝突，遂邀集被告及蔡明均、彭致傑、歐陽敬、身分不詳之3名成年男子分持棍棒等物前往上址助勢。其等於同日凌晨0時55分許，在上址全家便利商店內談判債務事宜時，雙方因一言不合，告訴人遂先拿出預藏之摺疊刀欲求自保，被告與洪伊駿、蔡明均、彭致傑、該3名不詳男子見狀，竟共同基於傷害之犯意聯絡，由蔡明均先行抓住告訴人之雙手將之壓制在地，彭致傑則與上開3名不詳男子分別以徒手、持棍棒及現場擺放之椅子等物共同毆打告訴人；被告見蔡明均壓制告訴人在地，遂乘隙自告訴人手中奪取摺疊刀，持刀揮砍及刺擊告訴人之身體，致告訴人受有右背穿刺傷合併右側7、8肋骨骨折、右下肺撕裂傷及創傷性氣血胸並切除部分肺部、身體多處撕裂傷：右前臂7公分，左臂8公分，背部18公分，腹部6公分，左腕12公分；合併外展拇長肌，橈側屈腕肌，掌長肌，肱橈肌，橈動脈，橈神經斷裂等傷害，嗣告訴人經送醫急救始倖免於死等事實，業據被告坦承不諱（見本院卷第235頁），核與證人即告訴人於偵查、原審審理時之證述（見109偵6439卷第124至125、145至147頁、109訴702卷㈡第112至125頁）、證人歐陽敬於偵查中之證述（見109偵6439卷第35至39、123至127、143至149、283至289頁）、共犯洪伊駿、蔡明均、彭致傑之供述（見109訴702卷㈠第296至298頁）情節大致相符，並有新光吳火獅紀念醫院於108年12月30日、109年1月3日之診斷證明書、現場監視器翻拍照片、全家便利商店之監視器錄影光碟及原審勘驗筆錄等（見109偵6439卷第99至115、135至136、325頁、109訴702卷㈠卷第368至371頁）證據資料在卷可佐，被告與洪伊駿、彭致傑、蔡明均、該3名不詳男子共同傷害告訴人之犯行，堪以認定。
㈡按刑法上殺人罪，以加害人於行為之初有無戕害他人生命之
故意為斷，而殺人未遂或重傷未遂或普通傷害之最主要區別在於行為人主觀犯意之不同，行為人內心主觀意思，應以行為人於加害時，有無殺意或使人受重傷之故意或僅為普通傷害之故意為斷。行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激外，法院判斷時尚應依行為人行為當時所存在之一切客觀情況，如行為人與被害人間衝突之情狀是否足以引起殺人之動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足使被害人斃命、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。再按刑法第13條第1項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意；同條第2項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。再按刑法第13條第2項之不確定故意（學理上亦稱間接故意、未必故意），法條中「預見」二字，乃指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生之可能，亦即行為人，對於構成犯罪之事實（包含行為與結果，即被害之人、物和發生之事），預見其發生，而此發生不違背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」要素（最高法院100年度台上字第3890號判決意旨參照）。是以，直接故意須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預測；而間接故意則對構成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍之「可能性」即為已足。
㈢查事發當時告訴人雖有拿出折疊刀，惟證人蔡明均於警詢時
供稱：我徒手抓住告訴人持刀的手，並把他壓在地板上，跟告訴人扭打等語（見109偵6439卷第30頁），證人歐陽敬於警詢時供稱：告訴人抽出折疊刀作勢要攻擊我們，蔡明均就壓制對方，我踩住告訴人拿折疊刀的手等語（見109偵6439卷第36頁），被告於警詢亦供承：告訴人與蔡明均發生扭打，我向告訴人奪刀並劃傷他的背部及手部，我們有人拿球棒及椅子等語（見109偵6439卷第21、23頁），綜合上情，堪認被告奪取告訴人手上折疊刀時，告訴人已遭蔡明均壓制在地，持折疊刀的手亦遭踩住，斯時告訴人已無反抗之力，被告卻於奪刀後，接續持折疊刀朝告訴人身體揮砍並朝告訴人背部刺入而深入肺臟，且由告訴人所受右背穿刺傷合併右側
7、8肋骨骨折、右下肺撕裂傷及創傷性氣血胸並切除部分肺部之傷勢，可見被告持刀揮砍及刺擊告訴人右後背之力道不輕，衡酌被告自承高職畢業（見本院卷第237頁），為一智識程度正常之成年人，當能預見以銳利刀具刺向他人身體要害可能造成他人死亡之結果，尤其人體胸腔有心臟、肺臟等重要器官，為人體要害且極為脆弱部位，如以銳利之刀器近距離朝身體要害猛刺，極易直接傷及臟器，導致出血過多而有發生死亡結果之可能，參以被告持以刺擊告訴人之折疊刀雖未扣案，然既能持以自告訴人背部、身體等部位刺入胸腔內，造成肋骨骨折及右下肺撕裂傷（見109訴702卷㈠第207頁），堪認極為鋒利，可供殺人兇器使用，再參以新光吳火獅紀念醫院函覆意見略以：告訴人右側胸腔穿刺傷導致肋骨骨折以及右下肺撕裂傷並且大量出血（1400ml），該損傷若未治療會危及生命等語，此有該醫院110年10月15日新醫醫字第11000000596號函附醫療查詢回覆記錄紙在卷可佐（見109訴702卷㈠第205至207頁），顯見被告當時下手力道猛烈，確已造成告訴人胸腔大量出血、氣血胸及肺部撕裂傷，若未及時救治，顯有死亡之可能，另酌以被告刺傷告訴人肺部之位置與心臟接近，若稍有偏離而刺中心臟，更易造成告訴人死亡之結果，由上開主客觀情狀觀察，被告主觀上洵非僅止於傷害犯意，被告雖辯稱其主觀上僅有傷害故意，係告訴人動來動去，才傷到身體要害云云，惟告訴人既已遭壓制趴在地上無力反抗，被告若僅止於傷害、洩憤而無殺意，衡情當可徒手毆擊或另持傷害性較低之棍棒攻擊，然被告捨此不為，仍持奪得之折疊刀進一步攻擊告訴人之身體，除揮砍告訴人之手臂外，更朝告訴人背部刺入其胸腔，導致其受有前開傷勢，綜合被告下手攻擊時告訴人受制之情狀、被告所持兇器之殺傷力、被告下手力道、告訴人傷害部位及傷勢等情綜合觀察，足認被告當可預見其所持為具殺傷力之利刃，若持之朝人要害部位攻擊，有可能造成大量失血、嚴重損害生理機能而導致死亡之結果，仍執意對告訴人為攻擊行為，並造成告訴人受有嚴重傷勢，揆諸前揭說明，堪認被告於行為之際，主觀上應存有縱令告訴人因此死亡，亦不違背其本意之殺人之不確定故意甚明。被告雖辯稱係因告訴人動來動去始傷及其肺臟云云，惟被告奪取告訴人之折疊刀時，告訴人已遭壓制無力反抗，業如前述，縱告訴人身體遭壓制後仍有些許掙扎扭動，然被告既見告訴人身體扭動，以致其可能無法準確控制其刺入部位，卻仍執意持折疊刀朝告訴人背部用力猛刺，益見其有縱傷及告訴人臟器要害致死亦不違背其本意之殺人不確定故意。
㈣綜上，被告所為殺人未遂之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪部分：㈠核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。
㈡被告先基於傷害犯意，後由傷害犯意層升為殺人不確定故意
，朝告訴人身體部位揮砍、刺擊，其原先傷害行為應為其後殺人未遂犯行所吸收，不另論罪。
㈢被告基於單一犯意，在同一地點，密接時間，持折疊刀揮砍
、刺擊告訴人之身體數部位，侵害同一法益，各行為間獨立性難以區別，應包括於一行為予以評價，為接續犯一罪。
四、關於刑之減輕部分：㈠被告已著手於殺人行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之。
㈡刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告與告訴人前無宿怨，僅因應友人洪伊駿之邀與告訴人協商債務時到場助勢，竟一時情緒激動，於奪取告訴人所持折疊刀後，猶不顧後果揮砍、刺擊告訴人身體要害，使告訴人受有前開傷勢，所幸及時送醫搶救而倖免於難，被告本案所為，固已危害社會秩序及告訴人生命及身體法益，然考量被告之犯罪動機、目的、手段、參與情形，及其犯後與告訴人達成民事和解並賠償完畢，已獲告訴人原諒、不再追究其刑事責任，此有本院和解筆錄在卷可憑（見本院卷第279至280頁），復無證據證明告訴人之傷勢經救治後遺留嚴重後遺症，足認被告之犯罪情節及惡性，與殺害被害人造成嚴重後遺症而未賠償分文之情形尚屬有別，就被告之犯罪情狀觀察，其所犯殺人未遂罪，經依未遂犯減刑後之法定最輕本刑即有期徒刑5年，稍嫌過重，有情輕法重之失衡而顯可憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並遞減輕之。
五、撤銷改判之理由：㈠原審認被告犯殺人未遂罪，事證明確，據以論罪科刑，固非
無見。惟被告於本院審判中與告訴人達成民事上和解並賠償，已如前述，原審於科刑時未及審酌上情並適用刑法第59條減刑，容有未洽。被告上訴猶執陳詞否認殺人未遂犯行，雖不足採信，業經本院指駁說明如前，惟被告上訴指摘原判決量刑過重，則有理由，原判決關於被告部分，既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人前無宿怨，僅
因應友人洪伊駿之邀與告訴人協商債務時到場助勢，竟一時情緒激動，於奪取告訴人所持折疊刀後，猶不顧後果揮砍、刺擊告訴人身體要害，使告訴人受有前開傷勢，所幸及時送醫搶救而倖免於難；考量被告之品行、犯罪動機、目的、手段、所生損害程度，犯罪後坦承傷害犯行，但否認有殺人犯意，嗣於本院與告訴人達成和解並賠償，兼衡被告自陳：高職畢業，職業工，未婚，需照顧其祖母，經濟狀況勉持等語（見本院卷第237頁）之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
六、被告持以攻擊告訴人所用之折疊刀1把，固係供其犯罪所用之物，惟該折疊刀為告訴人所有，業據告訴人證述明確（見109偵6439卷第147頁），自不得宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官曾開源提起公訴，檢察官陳明進到庭執行職務。
中華民國112年12月13日
刑事第十五庭審判長法官陳芃宇
法官陳俞伶法官曹馨方以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官游秀珠中華民國112年12月13日附錄：本案論罪科刑法條中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。