臺灣新北地方法院92年度訴字第2049號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院92年訴字第2049號刑事判決

裁判日期：民國93年03月16日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣板橋地方法院刑事判決九十二年度訴字第二○四九號
公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告戊○○選任辯護人簡泰正律師
陳明暉律師被告乙○○右列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第八六六七、一四○七二號），本院判決如左：
主文戊○○殺人，未遂，處有期徒刑 伍年 陸月；扣案之開山刀壹把沒收。被訴竊盜未遂部分，無罪。被訴傷害部分，公訴不受理。
乙○○被訴傷害部分，公訴不受理。
事實
一、戊○○於民國九十二年二月二十六日晚間七時三十分許，在臺北縣新莊市○○路○○號前，因騎乘機車險些與不詳婦人之機車擦撞，竟出言漫罵該不詳婦人，致引起乙○○之規勸而發生口角，進而彼此出手毆打對方，後經該處不詳攤販之勸阻下而離去。嗣約五分鐘後，乙○○發覺其所有之機車鑰匙（含防盜遙控器）及皮包佚失，遂返回前址尋覓，因尋覓未著，復又折返鄰近姑姑住處休息，隨即又打電話通知友人甲○○、甲○○之表哥 方順義 、 吳勝欽 及丙○○四人，邀其四人共同返回上址尋找前揭皮包、鑰匙，並預防可能滯留現場之戊○○報復。約十分鐘後，乙○○、甲○○、方順義、吳勝欽及丙○○五人至前址後，因戊○○亦返回現場找尋掉落之手機，而適巧拾獲乙○○遺留現場之機車鑰匙，戊○○按下遙控器發動乙○○停留於現場之機車後，即坐於該機車上，惟此時為乙○○所發覺並前往攔阻，詎戊○○竟基於殺人之犯意，以其預藏於腰際之開山刀，朝乙○○之顏面筆直揮砍，致乙○○受有左側顏面深度撕裂傷約十二公分之傷害，同行之友人甲○○、方順義目睹後，立即向前並共同與乙○○基於防衛乙○○生命、身體安全之意思，欲奪下戊○○手中之開山刀，四人因而發生扭打，嗣乙○○、方順義等人奪下戊○○之開山刀後，戊○○始逃離現場，乙○○經送醫治療而未生死亡之結果。後因乙○○等人拾獲戊○○掉落現場之手機，並報警處理而獲悉上情。
二、案經乙○○訴由臺北縣警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、證人甲○○、丙○○、吳勝欽於警訊中所述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，而被告乙○○於警訊中尚未經被告戊○○提出告訴，並非被告，故其於警訊中就親身所見聞之事實所為之陳述亦屬被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，均不得作為證據。
二、證人甲○○、丙○○於九十二年七月四日、七月十四日在偵查中之證述未經具結，依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，不得作為證據。證人乙○○就被告戊○○之犯行部分為告訴人，但其係就親身所見聞之事實為陳述，性質上亦屬於證人，且於被告戊○○在九十二年六月十一日提出告訴前，並不具被告之身分，依法即應具結以擔保其證言之真實性，然乙○○於九十二年五月七日、五月十九日所為之證述並未具結，依前揭法條之規定，亦不得作為證據。嗣因被告戊○○對其提出傷害告訴，乙○○之身分已轉換為被告，且本件性質上為互毆，不能逕予排除構成正當防衛之可能性，故乙○○對被告戊○○犯行之陳述涉及對其自身傷害犯行之辯解，依法不得命其具結，即非所謂依法應具結而未具結之情形，故其於九十二年六月二十三日之後在偵查中所為之陳述具有證據能力，合先敘明。
貳、被告戊○○有罪部分：
一、訊據被告戊○○固坦承於右揭時、地先與告訴人乙○○發生肢體衝突，嗣雙方再次返回現場後，持扣案之開山刀造成乙○○受有左側顏面深度撕裂傷約十二公分之傷害等情，惟矢口否認有殺人未遂之犯行，辯稱：伊係因第一次互毆衝突後手機不慎掉落現場，故返回現場尋找，因恐告訴人乙○○夥同他人至現場尋仇，方攜帶開山刀防身； 嗣伊拾 獲乙○○掉落現場之機車鑰匙時，一時好奇按下防盜遙控器之按鈕，機車隨即發動，伊便前往查看，不料乙○○與同行之數人竟突然衝向伊，情急之下，方抽出開山刀防身，當時乙○○即抓住伊的手，於衝突當中或許不慎刀子不慎劃到乙○○，亦未再刺向乙○○之腹部，後來伊即趕快跑掉，並無殺人之故意云云。經查：
（一）右揭事實，業據證人即告訴人乙○○於本院審理中指訴甚詳，其因此受有左側顏面深度撕裂傷十二公分長之傷勢，亦有新泰綜合醫院診斷證明書乙份附卷可稽，復有開山刀一把扣案可佐。被告戊○○雖不否認乙○○之傷勢係由其持開山刀所造成，然辯稱係於衝突中不慎造成云云，然查證人乙○○業已證稱：「跑過去時，刀子就砍下來了：：（檢察官問：刀子砍到哪裡？）我的頭部：：
（檢察官問：是否有作任何反抗？）我有用手去擋，有擋成功：：（檢察官問：臉部為何受傷？）因為我擋的時候，刀從上面下來，我擋的時候，還是有被劃到。就是被劃到臉上。」等語（參見本院九十三年三月二日審判筆錄第十、十一頁）；核與證人甲○○所述：「（檢察官問：被告葉如何拿刀揮向被告張？）就拿刀由上往下。（檢察官問：揮向哪個部位？）就是臉部。（檢察官問：被告張有何反應？）被告張就搶他的刀，然後就兩個人開始扭打，我們當時也有過去幫忙去搶刀，就是我與方順義，但當時我看到乙○○的時候，他滿臉都是血。」等語相符（參見前揭審判筆錄第二十頁）。按被告戊○○於偵查中雖稱當時乙○○等人係「手上有拿東西，但不確定是什麼」云云（參見偵查卷第六十八頁背面），但嗣後之衝突過程中，始終未曾提到乙○○等人有何利用該等不詳物品之行為，然被告戊○○當時係手持開山刀，如乙○○等人確持有足以對生命、身體產生威脅之兇器或其他物品，豈有不加以使用而冒險奪刀之理？況由卷附被告戊○○所提三重醫院診斷證明書觀之，被告戊○○所受傷害為眼瞼挫傷瘀青浮腫、頭部瘀青一乘零點八公分、左側顏面挫滅傷瘀青零點六乘一點四公分、後頸壓迫性疼痛肌肉扭挫傷、右前臂後側挫滅傷一點六乘一公分、左大腿內側挫滅傷零點八乘三點一公分、右腳掌挫傷紅腫等傷勢，多為小面積之挫滅傷及瘀青紅腫，並無利器所造成的撕裂傷或割傷，如謂乙○○等人係持鈍器，參以當時被告戊○○係與乙○○、甲○○、方順義等三人之多扭打之情，竟僅有小面積之挫滅傷及瘀青，頂多只有左大腿內側之傷勢面積稍大，實不合常情，顯見被告戊○○稱當時乙○○等人手持不詳物品云云，並不可採。復按扣案之開山刀刀柄部分長十六公分，刀身部分（即刀刃）長度為三十二點五公分，寬為三點七至六公分，刀鋒銳利，業據本院勘驗在卷，亦有照片二幀附於偵查卷內可稽，並非一般常見之水果刀、菜刀等一般普通利器，其長、寬及刀柄之設計均十分適合持以砍殺，以其長度、稱手性觀之，揮舞起來之威力亦遠甚於一般普通利器，證人乙○○等人既未持有任何兇器或可資抵擋之物品，衡情並無於被告戊○○抽出開山刀之際，即甘冒被砍殺之風險而無端上前抓住被告戊○○手部之理，當以證人乙○○、甲○○所述被告戊○○先有一攻擊行為，乙○○為求防禦，方抓住被告戊○○之手，較為合理。再以乙○○顏面所受傷勢為長達十二公分之深度撕裂傷觀之，如係二人拉扯所造成，當時乙○○既已抓住被告戊○○持刀之手，必定用盡全力避免刀鋒危及自身之要害，特別是頭部更是盡量遠離，加上隨即有甲○○、方順義等人支援，如係拉扯之間所造成，刀的揮動速度較慢，方向亦不固定，又豈會剛好於顏面造成長達十二公分之撕裂傷？該傷害衡情當係揮砍行為所造成之傷害，較符情理。據此，被告戊○○所辯，尚非足採，應以證人乙○○、甲○○所述較可採信，本案被告戊○○確於一開始抽出開山刀之後，即由上而下筆直朝乙○○頭部揮砍，堪以認定。
（二）按刑法殺人罪須以下手時主觀上殺意及死亡之預見為斷，又刑法所定「殺人未遂」罪與「傷害」罪之區別，本視加害人有無殺人犯意為斷，至於被害人受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定加害人有無殺意之心證，然究不能據為絕對標準，最高法院十八年上字第一三○九號、十九年上字第七一八號判例意旨可資參照。申言之，行為人犯罪時內心主觀犯意，非他人輕易即得察覺，因此加害人之行為，究屬基於殺人之犯意或僅係傷害之故意，實應深入觀察加害人與被害人之關係、衝突之起因、加害人下手之方法、輕重、被害人受傷情形及加害人事後態度等各項外在客觀因素予以綜合評析。本件被告戊○○攜帶前揭適於砍殺之鋒利開山刀返回現場，雖其稱係為「自保」之用，然查乙○○等人當時既未持任何兇器或其他足資造成威脅之物品，被告戊○○大可逃離現場或是將刀置於胸前防衛，殊無抽刀之後立即由上而下揮砍乙○○頭部之理；且頭部為人體之致命部位，當時乙○○既係衝向被告戊○○，自係正面朝向被告戊○○，於被告戊○○揮刀砍向頭部時本能上必會稍加閃躲，竟仍造成顏面長達十二公分之深度撕裂傷，可見被告戊○○當時下手之快，下手之重，其下手部位更係直接對準乙○○頭部中心，如乙○○閃躲稍慢或未用手阻擋，將可能直接砍中頭部危及生命，至為灼然。縱被告戊○○並無非致乙○○於死地不可之動機，至少對其行為可能造成乙○○死亡之結果有所預見並加以容認，亦即被告戊○○當時確有殺害乙○○之故意，要無疑義。據此，被告所辯無非畏罪卸責之虛詞，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、查被告戊○○以殺人之犯意，持開山刀朝被害人乙○○之頭部筆直揮砍，致其受有左側顏面深度撕裂傷約十二公分之傷害而未造成死亡，核其所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。其已著手於殺人行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第二十六條前段規定，按既遂犯之刑減輕之。本院爰審酌被告戊○○與被害人乙○○素不相識，竟僅因細故即持刀殺人，惡性非輕，並致被害人顏面受有長達十二公分之深度撕裂傷，雖不需開刀治療，傷勢並未重大，但傷及顏面除外觀上不易完全復原外，心靈所受之陰影更無可言喻，及被告戊○○除前因常業賭博罪經本院以八十六年度易字第七六九○號判決判處有期徒刑四月、緩刑二年確定外，並無其他前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，素行尚非不良，暨其犯罪後僅坦承部分犯行，與被害人調解成立後卻未依約履行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至扣案之開山刀一支，係被告所有且係供犯本罪所用之物，業據其陳明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
參、被告戊○○無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告戊○○於前揭時、地與被告乙○○互毆離去後，因手機掉落該地故返回尋覓，無意間拾獲乙○○亦掉落現場之機車鑰匙（含遙控器），竟另行意圖為自己不法之所有，按下遙控器發動乙○○之機車，而著手竊取前揭機車，嗣為乙○○所發覺並前往攔阻，雙方進而發生前揭殺人未遂部分之衝突，因認被告戊○○涉犯刑法第三百二十條第三項、第一項之竊盜未遂罪嫌等語
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院三十年度上字第八一六號、五十二年度台上字第一三○○號判例意旨可資參照。
三、本件公訴人認被告戊○○涉有前開竊盜罪嫌，無非係以證人乙○○、丙○○之證述為主要論據。訊據被告戊○○堅決否認有何竊盜之犯行，辯稱：伊於右揭時、地拾獲機車鑰匙後，並不知為何人所有，一時好奇方按下防盜遙控器之按鈕，後來機車就響了，伊就過去看看，想說車主如在旁邊的話就可以歸還機車鑰匙，如果不在旁邊也可以把鑰匙放在機車旁邊，伊並未坐在機車上面，車頭也沒有轉向，只有靠近機車而已，伊係自己即機車返回現場，不可能騎二部機車離去等語。
四、經查：證人乙○○雖證稱當時被告戊○○係坐在機車上，車子已發動，煞車燈有亮、鑰匙並已插入機車鎖孔及車頭業已朝右轉向等語，證人丙○○亦稱當時被告戊○○好像是坐在乙○○機車上等語（參見前揭審判筆錄第九頁至十四頁，第二十六頁），然查證人乙○○機車鑰匙串上係同時有防盜遙控器（參見前揭審判筆錄第七、八頁），而該遙控器共有四個按鈕，可以發動、警戒及尋車，其中按下發動鈕後，機車就會發動，燈會亮、防盜器並鳴叫一聲等情，亦據證人乙○○證述甚詳（參見前揭審判筆錄第八頁、十四頁），亦即被告戊○○拾獲防盜遙控器時僅需按下發動鈕，機車即會發動、燈會亮，並不需靠近機車後特別加以操作，故以常情研判，第三人如不知悉遙控器上各個按鈕之功能，則其按下發動鈕之目的未必即在於要將機車發動騎走，亦有可能是基於尋車之目的。又證人乙○○雖稱機車鑰匙已插上，但亦坦承係聽家人所說（參見前揭審判筆錄第十二頁），並未親眼目睹，此部分之證述即屬傳聞證據，無法憑採，又關於被告戊○○已將車頭轉向部分，為被告戊○○所否認，且僅有證人即告訴人乙○○之指述，別無其他證據佐證，可信度亦值存疑。況且由證人乙○○證稱：「那時候被告葉就在我的機車上，車頭已經往右邊，原來上鎖的時候，車頭是往左邊，而且煞車燈有亮。（檢察官問：當時你人在車子的後方？）是的。（檢察官問：當時看到戊○○在你的車上有何反應？）我說那是我的車子，後來我就跑過去：：（檢察官問：當時有看到戊○○騎著你的機車離開現場？）沒有，只有車頭朝右：：（辯護人問：第三次回到現場有看到被告葉，與他的距離多遠？）沒有多遠。中間隔了一條路，他在路的對面。」等語（參見審判筆錄第九、十、十二、十三頁）及證人丙○○所述：「（辯護人問：你剛剛提到快到頂好的時候你有看到戊○○，你如何知道那就是戊○○？）因為他從機車上跳下來。」等語觀之，縱其等所述為真，當乙○○發現被告戊○○時，被告戊○○既係坐在已發動之機車上，且車頭已朝右，乙○○與被告戊○○還隔著一條街，如果被告戊○○確有竊盜之犯意，則其逕行將機車騎走即可，又何需滯留現場與乙○○等人搏鬥？再者，如結合嗣後被告戊○○所為前揭殺人未遂之行為加以推斷，被告戊○○於發現乙○○後之動作是馬上下車揮刀砍向乙○○，並非騎車逃走，是否其攜帶開山刀返回現場並坐在乙○○機車上之目的，就在於等待乙○○以便尋仇？以其下手之重、下手之猛之情觀之，亦不能排除此種可能性，則其對該機車即無不法所有意圖及竊取之意思可言。故如僅以被告戊○○持拾獲之防盜遙控器發動機車，並坐於機車上之行為，即認其有竊取該機車之故意，尚嫌速斷。
五、據此，縱被告所辯避重就輕，然本案依調查所得證據尚不足以證明被告戊○○確有上開公訴人所指之竊盜未遂犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，其犯罪尚屬不能證明，依法自應諭知無罪之判決。
肆、公訴不受理部分：
一、公訴意旨略以：被告戊○○於前揭時、地，因騎乘機車險與不詳婦人之機車擦撞，遂出言漫罵該不詳婦人，致引起被告乙○○之規勸，詎被告二人一言不合，竟惱羞成怒而個別基於傷害之犯意，彼此出手毆打對方，分別使被告乙○○受有頭部後方受傷及左膝扭傷之傷害，被告戊○○受有眼瞼挫傷瘀青浮腫三處、右腳掌部挫傷紅腫、左大腿挫滅傷、頸部壓迫性疼痛、肌肉扭挫滅傷、右小臂挫滅傷等傷害，因認被告均涉犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪嫌等語。
二、按刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，依同法第二百八十七條規定，須告訴乃論；又告訴乃論之罪，未經告訴者，應依刑事訴訟法第三百零三條第三款規定諭知不受理之判決，所謂未經告訴，包括不得告訴及未經合法告訴之情形在內（最高法院八十二年度台非字第二三一號判決意旨參照）。次按依鄉鎮市調解條例所為之調解經法院核定後，當事人就該事件不得再行起訴、告訴或自訴，鄉鎮市調解條例第二十四條第一項亦有規定。
三、本件被告二人就前揭傷害罪部分之犯行係互為被害人，被告乙○○於九十二年三月二日警訊中僅就殺人未遂及強盜部分提出告訴（參見偵查卷第七頁），即僅針對雙方嗣後返回現場所發生之衝突提出告訴，不及於之前之互毆部分，嗣於九十二年五月十九日方當庭向檢察官提出第一次互毆部分之傷害告訴（參見偵查卷第六十二頁）；而被告戊○○於警訊中表明不提出告訴，嗣於偵查中方於九十二年六月十一日提出告訴。然查被告二人於提出告訴前之九十二年三月十三日，業於臺北縣新莊市調解委員會調解成立，並經本院於同年三月二十七日核定在案，有上開調解委員會九十二年刑調字第二三五號調解書乙份附卷可稽，被告二人於本院審理中亦供承該調解內容第一點所指之肢體衝突，係指二人互毆部分（參見前揭審判筆錄第三十三頁），故公訴人認被告二人所涉前開傷害犯行部分，實已依鄉鎮市調解條例調解成立並經法院核定，揆諸前揭同條例第二十四條第一項之規定，被告二人即不得再行告訴。本件被告二人就前開傷害部分既係於調解成立後始互相提出告訴，業如前述，渠等之告訴顯不合法，揆諸前揭說明，爰依刑事訴訟法第三百零三條第三款規定，就被告二人涉犯過失傷害部分均諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、第三百零三條第三款，刑法第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國九十三年三月十六日
臺灣板橋地方法院刑事第一庭
審判長法官陳財旺
法官戴嘉清法官張紹省右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀。
書記官周雅玲中華民國九十三年三月十六日附錄本案論罪科刑主要法條：
刑法第二百七十一條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。