裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院89年上訴字第1263號刑事判決
裁判日期：民國89年07月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第一二六三號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人孫妙岑被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高雄地方法院八十八年度訴字第一四八О號中華民國八十九年七月二十七日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第六八八四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以，丙○○與 呂健豪 （尚未判決），共同意圖販賣第二級毒品安非他命牟利，並基於概括之犯意，由丙○○提供其所申請之0000000000號行動電話為連絡工具，由呂健豪負責連絡吸毒者，於八十八年二月間，先後二次，在高雄市○○區○○里○○○路○○○號樓下、高雄市○○街○號前，販賣安非他命予甲○○吸用，每次均以新台幣五千元之價格成交。甲○○基於概括之犯意，於八十八年二月間，前後二次，在高雄市○○街○號前，無償轉讓安非他命予呂健豪吸用。丙○○係犯毒品危害防制條例第四條第二項之罪，甲○○係犯毒品危害防制條例第八條第二項之罪。
二、公訴人認被告丙○○犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，係以甲○○供述明確，被告丙○○提供行動電話予呂健豪，且開車載呂健豪前往販賣毒品給甲○○，亦經呂健豪於警訊中証述明確，檢察官核發通訊監察書，交由高雄市政府警察局刑警大隊監聽被告甲○○使用之000000000號行動電話，發見八十八年二月三日零時二十七分，甲○○如何打至被告丙○○之行動電話與被告呂健豪連絡交易毒品事宜，雙方以五千元成交，有通訊監察譯文可稽等情為其論據；認被告甲○○犯毒品危害防制條例第八條第二項之罪，係以被告甲○○坦承不諱為其論據。訊據被告丙○○否認犯行，辯稱：並未與同案被告呂健豪共犯販賣安非他命；當時該具行動電話是呂健豪向其借用，呂健豪借用該具行
動話與甲○○聯絡交易安非他命之情形，其並不知情；雖曾載呂健豪去找過甲○○，但不知呂健豪係販賣安非他命予甲○○等語。訊據被告甲○○亦否認犯行，辯稱：並無讓讓安非他命與同案被告呂健豪之犯行；且公訴人係認定其向呂健豪購買毒品施用，其既然是向呂健豪購買毒品，即不可能同時又轉讓安非他命予呂健豪等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；被告之自白，不得做為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項、第一百五十六條第二項分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例可資參照。又共同被告不利於己之陳述，固可採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定，最高法院亦著有四十六年台上字第四一九號判例可資參照。
四、經查：
（一）呂健豪警訊中雖指述稱：都是利用丙○○申請使用的行動電話0000000000號做為聯絡工具，：：：：：：：：：，丙○○曾販賣二次安非他命給甲○○，而兩次都是丙○○找我一同前去等語。然１、呂健豪於偵查中及台灣高雄地方法院審理中均供稱並無販賣之行為。２、甲○○於警偵訊及台灣高雄地方法院審理中多次訊問時，則均是供稱：係向呂健豪購買安非他命，錢都是交給呂健豪；不曾向被告丙○○買過；打被告之前揭行動電話號碼後，丙○○都是轉交給呂健豪接聽；打被告之前揭行動電話號碼由丙○○接聽時，我並沒有向丙○○說找呂健豪什麼事情；買安非他命時，都是呂健豪打給我；向呂健豪買安非他命交易時，載呂健豪過來的那個人都坐在車上，坐在車上的那個人看不到其與呂健豪交易安非他命之情形等語。於本院調查時亦同此供述無異。
３、依0000000000行動電話八十八年二月三日監聽譯呂健豪與甲○○交易安非他命之對談內容譯文觀之，呂健豪均是以自己一人販賣之言詞與甲○○對談，該內容均未談及有與被告共犯之情形。４、綜諸上揭證據可知，呂健豪於警訊之指述顯與甲○○於警偵訊及台灣高雄地方法院審理中多次供述不符；甲○○則均係供稱只向呂健豪一人購買安非他命；而前揭行動電話譯文之內容亦顯示係呂健豪自己一人販賣安非他命與甲○○。按共同乙犯之成立，有以共同犯意而共同實施犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯構成要件以外之行為者，有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實施犯罪之行為者，均屬之。茲查無被告丙○○與呂健豪販賣第二級毒品安非他命之犯意連絡及行為分擔，此外，法院又查無其他證據足認被告確有公訴人所指之犯行，依前揭法條規定及判例意旨，自屬不能証明被告丙○○與呂健豪販賣第二級毒品安非他命，被告丙○○自難以該罪相繩。
（二）被告甲○○於警訊中雖供述稱：有拿過安非他命予呂健豪施用。然查，１、其警訊中供述並無在何時地拿安非他命予呂健豪之供述，則其於何時地有此犯行等事實即不明。２、公訴人於偵查中就其是否有轉讓之犯行，未為任何訊問；就呂健豪部分亦未訊問是否有自被告取得轉讓安非他命之事實；另被告於台灣高雄地方法院審理中則否認犯行。因此其警訊中之供述是否可認為自白及是否屬實即有疑問。３、呂健豪於警訊中係供述向甲○○購買安非他命，並未供述有自被告處轉讓取得安非他命之事實；於台灣高雄地方法院審理中則是供稱：是和甲○○一起合資購買分食，不是甲○○送給他吸食的等語。４、甲○○係向呂健豪購買安非他命吸用之人，豈有反以無償之方式轉讓予有安非他命可資販賣之呂健豪之理。５、綜上所述，被告於警訊中之供述是否可認為自白及真實均有疑問，且即使認其警訊中之供述為自白，亦因與其轉讓對象呂健豪之供述不符，亦不得以其自白，做為有罪判決之唯一證據。此外，法院又查無其他證據足認被告確有公訴人所指之犯行，依前揭法條規定及判例意旨，自難認被告甲○○無償轉讓第二級毒品予呂健豪，自不能以轉讓安非他命之罪相繩。
五、原審就此部分為被告丙○○及甲○○無罪之判決，經核尚無不合，檢察官上訴意旨仍陳詞，指摘原判決此部分不當，求為有罪之判，並無可取，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中華民國八十九年十一月十四日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官莊鎮
法官陳吉雄法官陳啟造右乙本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官劉金萍中華民國八十九年十一月十六日
Ｋ