裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第485號刑事判決
裁判日期：民國89年07月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第四八五號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人李佩娟右列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第二一二七號中華民國八十九年二月十日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第九一八六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續幫助施用第壹級毒品，處有期徒刑拾月。
事實
一、甲○○有施用第一級毒品之習慣，復另行起意，明知 李家富 亦有施用第一級毒品海洛因，竟基於幫助李家富施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國八十七年二月初起，至同年月十八日止，在高雄市○○區○○○路榮民總醫院前之高架橋下某處與李家富會面，先後帶同李家富前往左營以新臺幣（下同）一千元或二千元購買第一級毒品海洛因一包（重量不詳）三次（二次係一千元，一次係二千元）施用，嗣於八十七年二月十八日中午十二時三十分許，在高雄縣仁武鄉高楠村後港巷一二八號為警查獲，並扣得海洛因注射針筒一支及海洛因吸管一支，進而循線查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局移請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、查右揭犯罪事實，業據被告甲○○於警訊、偵查、原審及本院調查時坦供在卷，茲據被告所供「（問：你知道李家富有施打毒品嗎？）應該有，因為他曾叫我幫他買海洛因施打」（警卷第二頁正面），「 李某 每次都打電話0000000至我住處，並告訴我幫他拿海洛因，我都約他在高市○○○路榮總前之高架橋下交易，一手交錢、一手交貨」（警卷第二頁反面），「我有載他一起去買，原先是他叫我幫他去買，後來才一起出錢去買」（八十七年偵字第四三六七號偵查卷影本第九頁正面），「我們一起去買，在高架橋下我分配於他，不是我賣給他，我共交三次於他，均在那高架橋下交他，有時是他交錢於我，我去買來再交他，他每次均交我一千元，我交他也是一千元的量」（八十八偵字第九一八六號偵查卷第十三頁反面），「是我與李家富二人一起去左營向『 榮忠 仔』買的，開我的貨車、三菱深藍色二○○○ｃｃ貨車去，是他打電話0000000給我，我去找他的，這是我家電話，到了那裡，看到賣的那人時，他將錢交給我，我在榮總那裡載他，他騎五十ｃｃ白色機車去榮總，我再載他一起過去，待買好回到榮總時，我將李家富買的那一部分交給他」（原審卷第卅四頁），「所稱向我買，是指是他請我幫他買，他打電話予我聯絡，不是一手交錢、一手交貨，我有二次是載他去左營大路見到『 榮宗 』，才一起拿錢出來，另一次因為他上班，無法來買，我幫他墊，再向他收」（原審卷第七十四頁）等語，而證人李家富於警訊時確稱於八十七年二月間曾交三次錢與被告，約在榮民總醫院高雄分院前高架橋下交貨，足證被告所稱非虛，其自白可信為真實。
二、查被告明知李家富有施用第一級毒品海洛因之行為，而仍幫忙購買供李家富施用，惟被告行為後肅清煙毒條例業於八十七年五月廿日經修正為毒品危害防制條例，並於同年月廿二日公佈實施，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用新法，核其所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項之幫助犯，應按正犯之刑減輕之，又被告前後三次犯行，時間緊接，手段相同，所犯犯罪構成要件同一之罪名，為連續犯，應加重其刑，先加後減。按被告雖本身亦有施用第一級毒品海洛因之行為，惟其與幫助李家富施用而協助購買供李家富施用，係基於不同之犯意，應係另行起意之行為。原審未查，遽認被告否認販賣行為，即為被告無罪之諭知，即有違誤，公訴人上訴認被告仍有販賣毒品之犯行，雖無理由（詳如後述），惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。檢察官雖以被告販賣第一級毒品提起公訴，惟與本院認定之犯罪事實其社會事實同一，爰予變更起訴法條。茲審酌被告幫助他人施用毒品，亦屬殘害他人身體健康之非行，另經參酌刑法第五十七條各款之情形，量處如主文之刑，以示儆懲。
三、公訴意旨略以：被告甲○○基於概括之犯意，自民國八十七年二月初起，至同年月十八日止，在高雄市○○區○○○路榮民總醫院前之高架橋下某處，先後以一千元或二千元之代價，販賣第一級毒品海洛因一包（重量不詳）三次（二次係一千元，一次係二千元），因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年台上字第八六號判例參照）；而無證據或現有證據不足以證明被告犯罪者，自屬犯罪嫌疑不足者；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院亦著有三十年上字第八一六號判例可資參照。
（二）本件公訴人認被告涉犯右揭販賣海洛因罪嫌，無非以該等事實，業據被告於警訊中坦承不諱，核與證人李家富於警訊中證述情節相符，並有海洛因注射針筒及吸管各一支扣案可資佐證，為其主要論據。訊之被告甲○○固坦承有於右揭時地拿毒品海洛因予證人李家富之事實，惟堅決否認有販賣毒品海洛因之犯行，辯稱：伊係幫李家富購買或與李家富共同出資向綽號「榮忠」之不詳姓名男子購買海洛因，並未將海洛因售予證人李家富等語。經查：
１、被告於警訊時固供承有三次與證人李家富交易之經過，惟核其所述語句為「（問：李家富曾向你購買毒品幾次？每次約多少錢？）約有三次，有二次新臺幣壹仟元，乙次貳仟元」、「（問：李家富係以何方法向你購買毒品海洛因？）李某每次都打電話0000000至我住處，並告訴我幫他拿海洛因，我都約他在高市○○○路榮總前之高架橋下交易，一手交錢、一手交貨」（見警卷第二頁），被告似就警方詢問之方式答話，而其甚且稱「告訴我幫他拿海洛因」，則被告上開供承之真意究係針對證人李家富曾向伊購買海洛因，或僅託其代為購買而拿取海洛因並交付款項之行為，所為之描述，尚難從被告上開所述推知，況被告於警訊之初即供承：「（問：你知道李家富有施打毒品嗎？）應該有，因為他曾叫我幫他買海洛因施打」等語（見警卷第二頁），而李家富雖於警訊中證稱：「‧‧‧後來在八十七年二月初左右 黃慧璋 被警方查獲後，另向甲○○購買海洛因三次，每次貳仟元」、「（問：你另如何向甲○○購買海洛因？時間為何？購買幾次？）我都是先打電話00－0000000與甲○○連絡約定在本市榮民總醫院高雄分院前高架橋下交貨，時間在八十七年二月初左右，前後購買海洛因三次（詳細日期已忘記）」（見警卷第四頁反面及第五頁正面）等語，顯見被告與李家富間，雖確實存在交付款項及交付海洛因之事實無訛。然證人李家富所為上開「購買」之證述，是否即指向被告「購買」海洛因，抑僅是就彼二人間「交付款項」及「交付海洛因」事實之描述，尚非無疑。
２、又按販賣毒品必有以營利為主觀犯意始構成犯罪，而被告自始未稱有營利之意，證人李家富之證言亦無從為被告有營利之證明，而公訴人雖舉稱被告與證人間有毒品及金錢之交換，惟若無營利之證明，自非得以販賣毒品罪責相繩，公訴人以被告上開於警訊時之供述，認被告對於右揭販賣犯行坦承不諱，尚非可採。
３、查被告亦因有施打海洛因毒品惡習，經檢察官依毒品危害防制條例規定送觀察勒戒並強制戒治之情，亦有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一件附卷可稽，並經原審調取臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度戒執緝字第二一號全卷核閱屬實，顯見被告陳稱該等扣案物品，係其施打第一級毒品海洛因之用，應無疑義，自難資為被告販賣毒品海洛因之不利認定，故除證人李家富警訊所述外，並無其他積極證據足資證明被告有右揭販賣毒品海洛因犯行，而證人李家富於原審及本院調查中經多次傳喚及拘提，雖均未到庭，證人警訊筆錄既未能為被告有販賣營利之認定，而調查證據途徑已窮，被告又自始即否認有販賣營利之行為，按罪疑為輕，自非僅憑該證人之證詞遽認被告有右揭販賣海洛因犯行，公訴人以證人李家富於警訊時所述，而採為被告不利之認定，尚有未洽。
（三）綜上所述，被告既始終否認販賣第一級毒品海洛因，而證人李家富所述，尚不足為被告不利之認定，且該等扣案物品又難資為被告販賣毒品海洛因之證物，自難遽認被告有販賣毒品海洛因。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有本件之販賣第一級毒品海洛因犯行，自屬不能證明犯罪，因起訴事實與前揭本院認定之犯罪事實為同一基本社會事實，爰不另為無罪之諭知。
四、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九九條第一項前段，第三百條、第三百七十一條，毒品危害防制條例第十條第一項、刑法第二條第一項前段、第卅條第一項、第二項、第十一條前段、第五十六條，判決如
主文。本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國八十九年七月二十七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官洪慶鐘法官惠光霞右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官高惠珠中華民國八十九年七月二十九日附錄：
本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
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