裁判字號：臺灣雲林地方法院100年訴字第255號刑事判決
裁判日期：民國100年10月13日
裁判案由：違反藥事法
臺灣雲林地方法院刑事判決100年度訴字第255號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告陳信上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第3961、4781號），本院判決如下：
主文陳信犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑陸月；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑陸月；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑壹年貳月。
事實
一、陳信明知甲基安非他命（起訴書誤載及贅載為「安非他命」部分，由本院逕予更正）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且經公告屬藥事法第22條第
1項第1款所列之禁藥，未經許可不得持有、轉讓，竟仍基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，分別為下列轉讓之犯行：
㈠於民國99年3月、4月間某2日，在其前揭住處內，自行將
少量甲基安非他命（約一次吸食的量）放入玻璃球內，再點火燒烤後吸取煙霧吸食之方式施用甲基安非他命後，將玻璃球吸食器擺放在桌上，適友人 許增欵 做生意路過而到訪，2人寒暄數句後，許增欵見前開吸食器內仍有剩餘甲基安非他命尚未施用完畢，因毒癮難耐，便開口詢問陳信可否分予其施用，陳信礙於朋友情誼而應允，並提供前開吸食器予許增欵吸食2、3口（尚無證據證明數量已達淨重10公克以上），以此方式無償轉讓甲基安非他命各1次。
㈡於99年8月5日晚上8時30分許， 吳春金 （為 陳信之 同居女
友）在陳信前揭住處臥房內看電視，陳信持玻璃球、噴射打火機、過濾紙及甲基安非他命（已經放在玻璃球內，且已有燒烤過的痕跡，僅餘約1、2泡）進入房內，告以吳春金將前開吸食器內剩餘之甲基安非他命全部施用完畢等語，吳春金旋即接過吸食器吸食數口（尚無證據證明數量已達淨重10公克以上），以此方式無償轉讓甲基安非他命1次。
二、案經雲林縣警察局北港分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，許增欵、吳春金在檢察官面前製作之偵訊筆錄（見偵卷第74頁至第75頁、第94頁至第96頁），內容均係檢察官令渠等以證人身分具結後所為之證述，有該證人結文在卷可參（見99年度偵字第3961號卷【下稱偵卷】第76頁、第99頁、第100頁），被告陳信並未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，前開證述筆錄得作為本案證據使用。
㈡另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項同有規定。本判決後開所引用之其餘各該被告以外之人於審判外之陳述（包括言詞及書面陳述），原則上均不得作為證據使用，惟被告雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院審判程序中仍表示同意作為證據使用（見本院卷第18頁至第19頁反面、第43頁），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，依前說明，應認該等供述證據例外具有證據能力。
二、實體部分：㈠訊據被告固坦承許增欵有於100年3、4月間某2日，在其
前揭住處內，持其所有之玻璃球吸食器，燒烤施用甲基安非他命各1次之事實，並且有於100年8月5日晚上8時30分許，與吳春金共同施用甲基安非他命1次等情，惟矢口否認有何轉讓甲基安非他命之犯行，辯稱：許增欵來找我的這2次，剛好我在施用甲基安非他命，我吸食數口後先把吸食器放在桌上，許增欵見狀就自己拿去吸食，我看到後心裏雖然不高興，但礙於朋友情誼，沒有立即制止他。另外，100年
8月5日與吳春金共同施用的甲基安非他命，是我與吳春金打掃房間時一起找到的，屬於2人共有，共同施用並不構成轉讓云云。惟查：
⒈就犯罪事實㈠部分，證人許增欵於偵訊時證述：被告「請
」我二次甲基安非他命（地點是在被告家），正確時間我不清楚等語（見偵卷第95頁），復於本院審理時具結證稱：我透過朋友介紹認識被告，除了做生意外，也會去找被告吸食甲基安非他命。被告在100年3、4月間，我去他家2次，被告這2次有請我施用甲基安非他命，我有先問被告可否分給我施用，我「接」過來之後只有吸幾口，所以被告沒有跟我收錢，這2次的數量都沒有超過10公克等語明確（見本院卷第86頁反面至第89頁反面）。核與被告於警詢及偵訊時所述「我曾在住處請許增欵施用甲基安非他命2次，時間我忘記了」（見偵卷第36頁）、「警詢筆錄實在，我看過無誤後親筆簽名」（見偵卷第40頁）、「（問：警詢筆錄中有記載你沒有賣甲基安非他命給許增欵，但是你有轉讓他2次？）是，我有請他2次」、「（問：你何時、地請許增欵甲基安非他命？）正確時間我忘記了，大概是在99年1至4月，當時是因為許增欵來了，我就順便請他施用約2、3口」（見偵卷第93頁至第94頁）」、「（問：是否承認請許增欵施用毒品）承認。99年1月至4月，我是2天各請1次」（見偵卷第110頁）等語相符。又衡以「請」之意思，應係被告同意給予、提供，而不收取任何代價之意。是由被告供述及許增欵之證述，可以明確認定被告是無償提供甲基安非他命予許增欵之事實無訛。再者，許增欵證述其係因施用毒品而認識被告，偶爾會順道前往拜訪被告等情以觀（見本院卷第90頁至第91頁），堪信許增欵與被告交情匪淺，自無設詞誣指被告之動機。況被告若無「請」許增欵施用甲基安非他命之事實，又何需自白轉讓之犯行致遭刑罰加身之苦楚，依上勾稽，許增欵於審判中之證述應認屬實，可以採信。至於許增欵曾一度於審判中證稱是其「自行自桌上拿取吸食器施用」云云，然許增欵前揭證述內容，係肇因於被告詢問「是我放在桌上，你自己拿去施用？」之情境下（見本院卷第88頁反面、第89頁反面），始出現兩歧之證述內容，不能排除證人許增欵礙於朋友情誼，曲意迎合被告。嗣本院進一步詢問許增欵是否曾徵詢被告同意乙節，證人許增欵證述其於吸食前曾問過被告，且其施用時，被告並未將吸食器搶回去，2人亦未因此而心生嫌隙等語明確（見本院卷第90頁、第91頁），是證人許增欵雖對於被告「同意」的回應是「點頭」或答稱「好」，抑或是不發一語，直接將吸食器交與證人許增欵之舉動已不復記憶（見本院卷第89頁至第89頁反面、第90頁至第91頁），然證人許增欵對於被告同意其施用甲基安非他命之核心事實證述綦詳，業如前述，是此部分的細節並不影響證人許增欵證述之可信性。是足認被告於本院審理時翻異前詞，顯係卸飾之詞，殊無可採。
⒉就犯罪事實㈡部分，業據證人吳春金於警詢時證述：我最
後一次施用甲基安非他命是在99年8月5日晚上8時30分，在被告雲林縣口湖鄉埔南村外埔66號住處內，是被告拿給我吸食，因為我是被告的同居人，所以他提供我毒品吸食不用錢等語（見警卷第5頁至第6頁），復於100年1月6日檢察官偵訊時具結證稱：我跟被告同居，如果他有毒品就會拿給我施用，99年8月5日這一次是在外埔66號施用，當時我在被告兒子房間內看電視（民視夜市人生），後來被告進來房間內，拿著玻璃球、噴射打火機（火很小的那一種）、過濾紙及甲基安非他命進來（已經放在玻璃球內），玻璃球已經有燒過的痕跡，被告叫我全部用完，因為剩上約1、2泡（是指用吸管作成的藥鏟，鏟1次算1泡），我當時是坐在床上施用。我用完後，被告就拿到另一個房間內放等語（見偵卷第74頁至第75頁）。再於100年2月21日檢察官偵訊時具結證稱：（問：提示被告上述筆錄【問：在99年8月5日有與吳春金一起施用甲基安非他命？答：我忘了甲基安非他命何來。當時我有跟吳春金一起施用。大部分甲基安非他命是吳春金跟人家要的，人家會拿給我，我再跟吳春金一起施用。】有何意見？）是被告拿給我施用的，我只有跟被告要而已。我只曾經跟一個叫「板模」的要過，但這一次的甲基安非他命我不知道誰給被告的等語（見偵卷第94頁至第95頁）；又於本院審理時到庭具結證稱：我在97年戒治後就跟被告同住，我所吸食的毒品都是被告免費提供。99年8月5日晚上8時30分許，當時我人在被告住處內看電視、吸食甲基安非他命，甲基安非他命是被告給我的，也是沒有跟我收錢，當天施用至少有新臺幣1,000元的量，警察有叫我指證被告在販賣甲基安非他命，但實際上我所施用的甲基安非他命都是被告請的，我從來沒有跟被告買過甲基安非他命等語（見本院卷第43頁至第45頁反面）。核與被告於警詢及偵訊時所述「（問：在99年8月5日也有與吳春金一起施用甲基安非他命？）…當時我有跟吳春金一起施用，…，人家會拿給我，我再跟吳春金一起施用」（見偵卷第94頁）、「（問：
99年8月5日是否有將甲基安非他給吳春金，並與吳春金一起施用？）有」（見偵卷第110頁）等語相符。再者，警察承辦毒品案件時，為發現真實，大抵皆會以販賣毒品罪嫌為偵查主軸，若吳春金有意栽贓，按理應會循著警員問話誣指被告涉及販賣甲基安非他命之重罪罪嫌，然吳春金於警詢時即明確證述因其與被告彼此具有同居男女之關係，故其所施用毒品均係由被告免費提供等語明確（見警卷第6頁）。且被告亦自承於99年8月5日晚上8時30分許，有與吳春金一同施用甲基安非他命等語綦詳（見偵卷第4頁）。衡以一般毒友間無償提供少量毒品止癮的情形，實務上並非少見，何況被告與吳春金同居數年，彼此間關係更為親密，被告在施用甲基安非他命時，免費分予同居女友吳春金吸食數口甲基安非他命之情節，亦屬可以想像。綜觀證人吳春金證述、被告供詞，以及證人吳春金確於99年8月5日晚上某日時，在警局親採封緘之尿液，經送鑑定後確實檢出甲基安非他命陽性反應等情（業經本院以99年度港簡字第157號判處有期徒刑6月確定，有聲請簡易判決處刑書及本院99年度港簡字第
157號判決書及吳春金之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑），堪信被告有於前揭時、地轉讓甲基安非他命予吳春金施用乙節，確屬真實可信。被告雖辯以其轉讓予吳春金之甲基安非他命是在打掃房間找到，屬於其與吳春金共有云云，然證人吳春金已證述其施用之毒品均由被告免費供應等情明確。況甲基安非他命並非價廉之物，且為政府嚴禁持有之違禁物，而被告本身有施用毒品的前科，對於毒品屬於重大社會治安案件，檢警莫不積極查緝等情，應甚為清楚，是毒品之持有者對於毒品按理應是小心保管，且藏在隱密地點，以防第三人發現而遭人檢舉，或是遭檢警搜索而查獲等，是被告所辯在打掃時發現不詳人士遺落之甲基安非他命云云，實與常情不符，尚難信實。
㈡綜上，被告上開轉讓甲基安非他命之犯行，均事證明確，被
告上開之辯解，核屬推諉之詞，不足採信，被告犯行已臻明確，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定之第二級毒品，任何人均不得非法持有、販賣、轉讓。又甲基安非他命業經行政院衛生署於69年12月8日以衛署藥字第301124號公告自69年12月8日起禁止輸入、製造，自70年
6月1日起禁止販賣，更於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告一概禁止使用，並在79年10月9日以衛署藥字第904142號函明令公告列為禁藥。再者，甲基安非他命雖同屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，被告如事實欄所示轉讓甲基安非他命之行為，同為合於該條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之處罰規定；然藥事法第83條第1項之「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」規定，係於93年
4月21日修正公布，同年月23日施行，其法定刑較毒品危害防制條例第8條第2項所定之法定刑「6月以上5年以下有期徒刑得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重；另毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，藥事之管理非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦非必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者間，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重之法定刑較藥事法第83條第
1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度臺上字第3582號、98年度臺上字第3569號、99年度臺上字第2041號判決意旨可資參照）。而轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，加重其刑至二分之一，轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定甚明。經查，被告轉讓予證人許增欵、吳春金之甲基安非他命，其重量若干，卷內並無證據可資確實查證，則應為有利被告之認定，是既無證據可資證明被告各次轉讓甲基安非他命達淨重10公克，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項規定，加重其刑。且被告轉讓甲基安非他命之對象許增欵、吳春金，分別為63、00年0出生之成年人，有其等之年籍資料在卷足稽（見本院卷第43頁、第87頁反面）。故核被告轉讓甲基安非他命之前揭行為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告轉讓甲基安非他命之高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其為轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度臺上字第4076、6613號、98年度臺上字第5362號判決意旨參照）。
㈡被告所為上開3次轉讓犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢爰審酌被告前有施用毒品前科，有臺灣高等法院被告全國前
案紀錄表在卷可佐，足見其對於毒品不僅戕害自身健康，且因毒品有成癮性，施用毒品者常因毒癮難耐而作奸犯科，造成社會治安敗壞，無數家庭破碎等情知之甚詳，猶無償轉讓甲基安非他命予他人施用，所為實不可取，然衡以其各次轉讓之次數僅3次，各次轉讓的數量均少（約僅能供1次之施用量），且其自承與許增欵為朋友關係，因許增欵常致贈羊肉、菜乾或蕃薯等物品，故其會回請許增欵施用甲基安非他命等情，另斟酌其與吳春金為同居男女關係，彼此關係親密，其間之轉讓情節自較一般朋友間之轉讓更為輕微，暨被告犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。又藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，故被告本案所犯藥事法第83條第1項之罪，因非「最重本刑為5年以下有期徒刑之罪」，縱受6個月以下有期徒刑之宣告，仍與刑法第41條第1項前段規定得易科罰金之要件不符，被告前揭犯行，自不得諭知易科罰金之折算標準，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃煥軒到庭執行職務。
中華民國100年10月13日
刑事第五庭審判長法官許佩如
法官王紹銘法官鍾世芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官王雪招中華民國100年10月13日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。