裁判字號：臺灣南投地方法院102年易字第468號刑事判決
裁判日期：民國102年10月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決102年度易字第468號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告葉俊昌上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度毒偵字第607號），本院判決如下：
主文葉俊昌施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、葉俊昌基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
2年1月31日上午10時27分許為警採尿回溯96小時內之某時許（不含為警查獲至實際採尿之期間），在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同年1月31日上午10時27分許為警依法採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，而知上情。
二、案經南投縣政府警察局集集分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當
鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。查對於卷附之正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告之證據能力，檢察官及被告於本院準備程序及審理時均無爭執，且該等檢驗報告係上揭機構受檢察機關概括授權委託，本其專業鑑定技術與客觀檢驗程序所作成，揆諸上揭說明，自有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至同條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件檢察官及被告並未就卷內供述證據之證據能力有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內供述證據均得作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認具有證據能力。
二、訊據被告葉俊昌固不否認其於上揭時點為警採尿送驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應之事實，惟矢口否認有何施用甲基安非他命之犯行，先於準備程序時辯稱：我在驗尿前4日內並無施用甲基安非他命，應該是與現在在執行之案件（按即經本院以102年度易字第183號判處有期徒刑4月確定之案件，下稱前案）是同一件云云，復於審理時改口稱：可能是吸到二手煙云云。惟查：
㈠被告於102年1月31日上午10時27分許，為警經其同意採尿
後送驗，經正修科技大學先以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，呈安非他命類陽性反應後，再以液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）確認檢驗，其尿液中檢出安非他命濃度數值為4570ng/ml、甲基安非他命濃度數值為8350ng/ml，判定為甲基安非他命陽性反應等情，有南投縣政府警察局集集分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表及正修科技大學超微量研究科技中心報告日期為102年2月26日、報告編號為R00-0000-000號尿液檢驗報告各1份附卷可稽；又依據Clark'
s"AnalysisofDrugsandPoisons"一書第3版記載：施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命，且依據JonathanM.等人2002年文獻報導，以5名測試者於4週內分4次使用，每次施用甲基安非他命20mg劑量後，收集其尿液並以250ng/ml為閾值時，其最長檢出時間為56至96小時，有行政院衛生署管制藥品管理局（已於102年7月23日改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署，下同）93年
7月22日管檢字第0000000000號函可資參照，可知施用甲基安非他命後其尿液可檢出甲基安非他命之最長期間為96小時。由上足認被告確有於102年1月31日上午10時27分為警採尿回溯96小時內之某時許（不含為警查獲至實際採尿之期間），在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1次之犯行。
㈡又被告前案係於102年1月9日上午8時20分許為警採尿送
驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，其則於前案審理時自承係於同月8日凌晨1時許施用甲基安非他命乙節，有本院10
2年度易字第183號刑事判決、南投縣政府警察局竹山分局委託驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心報告日期為102年1月28日、實驗編號為0000000號之尿液檢驗報告影本各1份在卷可證，則被告前案施用甲基安非他命之時間，距本案驗尿之102年1月31日上午10時27分許，已相隔達23日之久，揆之前開函文所示，被告於前案後若未於本案驗尿前4日（即96小時）內施用甲基安非他命，其尿液中不可能檢驗出甲基安非他命，更遑論被告本案安非他命濃度數值高達4570ng/ml、甲基安非他命濃度數值高達8350ng/ml，足見被告本案驗尿結果與前案犯行無涉。是被告辯稱是前案施用甲基安非他命之犯行，導致本案驗尿結果亦呈甲基安非他命陽性反應，難以採信。
㈢再同處一室之人，若其中一人施用甲基安非他命，其他未施
用者，因吸入「二手煙」，其尿液經檢驗是否會呈安非他命或甲基安非他命陽性反應，雖無相關文獻、研究報告可資參佐，惟依常理判斷，若與吸食甲基安非他命者同處一室，其吸入「二手煙」或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，縱然吸入二手煙或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，有行政院衛生署管制藥品管理局93年7月30日管檢字第0000000000號函可參；且吸入煙霧或（甲基）安非他命之「二手煙」，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或（甲基）安非他命反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒或（甲基）安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以「二手煙」中可能存在之低劑量煙毒或（甲基）安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或（甲基）安非他命反應，亦有法務部調查局第六處（82）發技一字第4153號函足考。從而，本案被告尿液檢驗報告安非他命濃度數值高達4570ng/ml、甲基安非他命濃度數值高達8350ng/ml，高出閾值（安非他命為100ng/ml且甲基安非他命為500ng/ml）甚多，揆諸上開說明，被告顯非誤吸他人排放之甲基安非他命二手煙霧，而導致其呈上開之尿液檢驗結果，被告以此為辯，顯屬無據。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告所辯為事後卸責之詞，不足採信，其犯行足以認定。
三、論罪科刑之理由：㈠被告葉俊昌前於96年間因施用第一級、第二級毒品犯行，經
依本院96年度毒聲字第196號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，繼依本院97年毒聲字第38號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於98年2月19日執行完畢釋放等情，有臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1紙存卷可參，被告於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯本案施用第二級毒品之犯行，依毒品危害防制條例第23條第
2項之規定，自應依法論科。㈡又按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所定之第二級毒品，不得非法持有、施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
被告持有第二級毒品之低度行為，應為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告前於98年間因施用第二級毒品案件，經本院以98年度審
投刑簡字第544號判處有期徒刑3月確定；又於99年間因施用第二級毒品案件，經本院以99年度審投刑簡字第241號判處有期徒刑4月確定。上開案件經本院以99年審聲字第544號裁定定應執行有期徒刑6月確定，於100年1月28日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可佐，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣爰審酌被告前已因施用毒品犯行經觀察、勒戒、強制戒治及
徒刑之執行，竟仍故態復萌，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第
1項前段，判決如主文。本案經檢察官石光哲到庭執行職務。
中華民國102年10月31日
刑事第五庭法官廖慧娟以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭勝華中華民國102年10月31日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。