裁判字號：臺灣 屏東 地方法院101年侵訴字第2號刑事判決
裁判日期：民國101年12月04日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣屏東地方法院刑事判決101年度侵訴字第2號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告徐南平選任辯護人王建宏律師被告廖麗緞選任辯護人 郭寶蓮 律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第11212號），本院判決如下：
主文徐南平、廖麗緞共同犯乘機猥褻罪，各處有期徒刑捌月。
事實
一、徐南平與廖麗緞原為男女朋友，與B男（偵查中代號00000000000A，人別資料詳卷，下稱B男）多有往來，而認識其女
A女（偵查中代號00000000000號，人別資料詳卷，下稱A女），並均知悉A女為中度智能不足合併精神分裂之人，心智能力偏低，而有不知抗拒他人猥褻行為之情形。緣於民國
100年5月間某日時，徐南平應B男之邀，而與廖麗緞相偕前往B男與A女住處（地址詳卷，下稱A女住處）鄰家採摘荔枝。事畢，廖麗緞藉詞帶同A女外出採買內衣，將A女帶返其當時位在屏東縣○○鄉○○村里○路○○○巷○○號明學苑23室居處後，竟基於乘機猥褻之犯意，要A女將衣褲褪去躺在該處床上，並聯絡徐南平到場，待徐南平到場後，廖麗緞乃要求徐南平撫摸A女，徐南平見此情狀，竟萌生與廖麗緞共同乘機猥褻之犯意聯絡，利用A女上揭精神障礙而不知抗拒之情形，由徐南平以手撫摸A女外陰部，而共同以此方式，對A女為猥褻行為。嗣因徐南平自覺所非為是，即於有偵查犯罪權限之員警尚未發覺其上揭犯行前，書寫自首狀交與
B男，並隨同B男至警局報警處理，自首而接受裁判。
二、案經A女訴由屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露性侵害被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身份之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。是以本判決關於告訴人即被害人A女、其父B男之人別資料，依上開規定均不予記載，其真實姓名並均以如上之代號代之，合先敘明。
二、證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。證人應命具結，證人具結前應告以具結之義務及偽證之處罰；具結應於結文內記載當據實陳述，決無匿、飾、增、減等語；結文應命證人朗讀；證人不能朗讀者，應命書記官朗讀，於必要時並說明其意義；結文應命證人簽名、蓋章或按指印，刑事訴訟法第186條前段、第187條第1項及第189條第1、
2、3項，分別定有明文。故證人除依法不得令其具結者外，均應依上開規定為具結，其為證人作證之程序始為完備。
（最高法院94年度台上字第6330號、95年度台上字第3931號、97年度台上字第49號判決參照），經查，B男於100年9月6日以告訴人A女之父身分接受檢察官偵訊時之陳述（見
100年度他字第1305號卷第11至13頁），公訴人引之用以證明：⑴告訴人A女於案發返家後告知B男其遭被告2人強制猥褻之事實；⑵證明附卷自首狀係被告徐南平親自寫好拿給
B男等事實（見起訴書證據並所犯法條欄、一、編號3部分記載），顯然係以B男於偵訊時之陳述作為證人證言使用，惟觀之該次訊問筆錄（見同上卷第11至15頁），均未見檢察官曾諭知B男具結之義務及偽證之處罰，或命證人朗讀詰文後簽名具結之相關記載，雖有證人B男詰文附卷（見同上卷第22頁），證人B男具結之程序仍存瑕疵，而與未經具結無異，依上開法條規定，自不得作為證據使用。
三、按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。本章之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。刑事訴訟法第10
0條之1第1項、第2項、第100條之2定有明文。經本院會同當事事人當庭播放徐南平於100年9月28日警詢錄音檔案，結果略如下：「……播放時間為00：14：01員警：然後再簡單問你吼，你在摸她陰部的時候有沒有射精
？沒有啦吼？徐南平：沒有沒有。
員警：沒有啦吼。
徐南平：沒有性交啦。
員警：因為什麼原因沒有射精？因為你沒有辦法給她怎樣？
沒辦法搞嘛？徐南平：感覺到噁心啦。
員警：就沒辦法搞嘛吼？徐南平：嘿。
員警：只能用怎樣？用手？你剛講的意思是說你感覺你不能
搞她（被訊問人插話）徐南平：沒有啦，那個被害人拉著我的手去摸她的陰部，廖麗緞是壓著她的膝蓋。
警：對啦。
……」等語，有本院勘驗筆錄及上開警詢錄音檔案光碟片1片在卷可稽（分見本院卷第124頁，光碟存置於警卷公文封內），然該次警詢筆錄內就上開對話部分則記載為「（問：
性交行為及過程中摸她陰部的時候或結束時是否有射精？射於何處？）都有射精，因我沒有辦法搞；只能用手撫摸他的陰部下體。」等語，有警詢筆錄1份在卷可查（見警卷第7頁）。兩相對照，警詢筆錄內所載之被告徐南平上開部分陳述，與錄音之內容不符，揆之上揭說明，警詢筆錄此部分記載，不得作為證據。又證人徐南平於100年9月28日警詢時之陳述內容，既經本院勘驗並就該錄音檔案播放內容逐字繕打製作勘驗筆錄（見本院卷第118頁至第126頁），其內容較原警詢筆錄僅記載要旨者更為翔實，是證人徐南平警詢供述內容，應以本院前揭勘驗筆錄之記載為準，附予說明。
四、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
茲就本院認定本案而具傳聞性質之證據，其證據能力有無，分敘如下：
㈠、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，性質上屬傳聞證據，且一般而言，多未作具結，其所為之陳述，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述，除以具備任意性為必要條件外，並具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定，例外認為有證據能力。另所謂「前後陳述不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所矛盾不符，導致應為相左之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內，並應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異。又「證明犯罪事實之存否所必要」，係指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性；只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可。而所稱之「具有較可信之特別情況」，乃指相對之可信，亦即被告以外之人先前陳述之背景具有特別情況，比較審判中陳述之情況為可信者而言，立法政策上並未有類型上較可信之特別情況的列舉或例示明文，其內涵完全委之法院就個案主客觀的外部情況，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌判斷。（最高法院99年度台上字第8255號、100年度台上字第1296、5753、7112號判決可資參照）。經查：
⒈證人即告訴人A女於警詢時之陳述，為被告以外之人於審
判外之陳述，且被告及其辯護人業主張該陳述無證據能力（見本院卷第25頁），而查證人A女於本院審理時之結證，核與其警詢時之陳述，並無實質性差異，自無所謂「前後陳述不符」之情，當無刑事訴訟法第159條之2規定適用，復檢察官亦未釋明該陳述有何其餘例外具有證據能力之情形，揆之前揭法律規定，上揭證人於警詢中之陳述，無證據能力。
⒉被告徐南平於警詢時之陳述及該次警詢筆錄，對被告廖麗
緞而言，係屬被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，其性質上屬傳聞證據，固無疑義。惟對照證人徐南平於警詢時及本院審理時之陳述以觀（分見本院卷第122頁反面至第125頁，本院卷第196、197頁），可知證人徐南平前後關於其究有無猥褻告訴人A女之行為，於100年9月28日警詢時係稱其有在廖麗緞上址居處撫摸告訴人A女外陰部，然於本院審理時翻異前詞而結稱本案均為B男教唆其自承猥褻告訴人A女，前後陳述顯不相符，自足以影響本案被告廖麗緞上揭犯罪事實之判斷。次查，證人即本案承辦員警 王李平 生於本院審理時結稱：伊任職於屏東縣政府警察局內埔分局新北勢派出所，本案係於100年9月
6日時，B男帶A女、隨同徐南平到派出所報案，當時徐南平帶著自首狀到派出所，並向伊表示自首狀係其自己寫的，其覺得這件事情讓他很自責，其要自首。徐南平第1次到派出所時即已攜帶上開自首狀，但當時沒有作筆錄，徐南平僅大略告知伊與 同仁 本案相關案情，因為徐南平稱其身體不舒服不要作筆錄，伊才與徐南平另外約時間到派出所製作筆錄等語（見本院卷第149頁、第156頁反面、第157至159頁），核與證人即本案承辦員警 曾文山 於本院審理時結稱：伊任職於屏東縣政府警察局內埔分局新北勢派出所，本案報案當日即徐南平第1次到派出所時，當時伊為值班人員，負責坐值班檯，因而本案是由備勤員警負責處理，當時B男、告訴人A女、徐南平、廖麗緞在派出所與 伊同仁 坐在派出所休息室內討論，但後來徐南平沒有製作筆錄，因為當時徐南平稱其身體不適。伊印象中徐南平曾至派出所2、3次，徐南平最末次來派出所時，即是前來派出所製作筆錄，當時伊係負責記錄，內容即如法院勘驗之結果等語（見本院卷第149頁、第160頁反面、第161至163頁），堪認證人徐南平歷次均係自行前往新北勢派出所，而非受承辦員警強制到場，且於證人徐南平初次到場時，承辦員警更因證人徐南平身體不適而未為強加留置或詢問即任由其離去，是以證人徐南平從未遭承辦員警以任何強制力對待，至為明灼。又查證人即被告徐南平於100年9月28日之警詢過程係由員警以一問一答之方式製作筆錄，且詢問過程均有連續錄音，員警詢問時，語氣平和，證人即被告徐南平亦係主動陳述，語調無異狀等情，業經本院勘驗該次警詢錄音檔案無訛，並有勘驗筆錄
1份在卷可考（見本院卷第126頁），另證人曾文山於本院審理時亦結稱：製作筆錄當時並未對徐南平有何強暴、脅迫行為（見本院卷第163頁），堪認證人徐南平於該次警詢過程，並未受到任何不正對待。準此以言，證人徐南平歷次至新北勢派出所均未曾遭非法對待，又其係自行前往新北勢派出所接受承辦員警詢問，復於詢問時係證人徐南平自行陳述，堪認證人徐南平於警詢之證述，係出於其自由意志所為，而具任意性。再查，證人徐南平於接受警詢時，未有被告廖麗緞在側，較之於本院審理時面對被告廖麗緞在庭之壓力，其直接面對員警時之陳述應較為坦然。且查證人徐南平於警詢時自承其本案猥褻犯行，並非有利於其自身，而酌之證人徐南平亦曾經證人 王李平生 告知其提出之自首狀內容後果等情，亦經證人王李平生結證在卷（見本院卷第159頁反面），顯然證人徐南平對於所陳述內容在法律上之利害關係應已知曉，而仍為不利於己身之陳述，亦能具體陳述犯罪經過，較之其於本院審理時就相關問題一概答稱係受B男教唆云云，足見其警詢時之陳述應較為真誠而未有故意迴避之情形，是衡酌上揭主客觀外部情況，當認證人徐南平於警詢時較有可能據實陳述，是其於警詢時之陳述應具有較可信之特別情況。末查，證人徐南平既於本院審理時已為與其警詢時相歧異之證述，而見有飾卸己身刑責並坦護被告廖麗緞之情，自難期證人徐南平復為與其警詢時同一內容之證述，另亦查無其他證據可為相同之證明，是以證人徐南平於警詢時之證述，確為證明犯罪事實存否所必要。綜上所述，本院認證人徐南平於警詢時之陳述固為刑事訴訟法第159條第1項規範之被告廖麗緞以外之人於審判外之陳述，惟因該陳述與證人徐南平於本院審理時之結證顯非一致，又因該等陳述非特具任意性，亦具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，揆之上揭說明，應合於刑事訴訟法第159條之2規定之傳聞例外情形。
⒊被告徐南平及其辯護人、被告廖麗緞及其辯護人雖均主張
B男於警詢時之陳述為被告以外之人於審判外之陳述而無證據能力等語（分見本院卷第31、56、58頁），然證人B男並未曾接受承辦員警詢問，遍查全卷亦未見有證人B男之警詢筆錄在卷，而公訴人亦未引用證人B男警詢陳述為證據（見起訴書第2、3頁），是以被告徐南平及其辯護人、被告廖麗緞及其辯護人上開主張，並無所據，自非有理。
㈡、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，為刑事訴訟法第159條之1第
2項所明定，乃因檢察官享有傳喚、拘提、訊問、命具結等強制處分權，是類程序不乏人權保障機制，所為之不起訴處分更具有實質確定力，尚與法官考訓合一，司法之屬性甚強，實際踐行訴訟程序時，復多能遵守法律規定，其取供之環境和附隨條件，通常無違法、不正之虞，故以正面、肯定方式，賦予其證據能力，祇以顯然不可信之情況者除外之。此所稱顯然，係指從卷存資料作形式觀察，至為顯著，無待更查，已足判定；所謂不可信之情況，則從信用性著眼，例如由筆錄內容，或相關錄音、錄影資料檢視、播放，存有強暴、脅迫、非法利誘等不正情形之文字、音聲、影像。此種除外情況是否存在，因尚不涉及被訴實體認定之事實，僅以自由證明即足，被告或其辯護人雖可主張，但須約略釋明，不能憑空一概否定，法院就此爭議，當依卷內訴訟資料判斷之，非謂當事人一有爭執，即應排除其證據之適格。次按偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第2項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程序必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力。（最高法院97年度台上字第1655號、100年度台上字第5796號判決參照）。
經查證人A女於偵訊時之證述，雖屬被告徐南平、廖麗緞以外之人於審判外之陳述；被告徐南平於100年11月7日於偵訊時經以證人身分具結後所為證述，固為被告廖麗緞以外之人於審判外之陳述，被告廖麗緞及其辯護人於本院準備程序時固主張證人A女、徐南平於偵查中之證述無證據能力（見本院卷第56、58頁），然被告及其辯護人，雖主張該等證人證述未經對質、詰問具顯不可信情況，惟參諸上揭判決，辯護人所舉事由自形式上觀之，尚難認證人
A女、徐南平於偵訊時之證述具有「顯然不可信之情況」，又除此之外，被告廖麗緞及其辯護人並未舉出其餘任何證據以釋明上揭證人於偵訊時之陳述有何顯有不可信之情況，是證人A女、徐南平於偵訊時之證述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自具證據能力。
㈢、卷附之自首狀、自首、自首兼作證書各1紙（分見警卷第
20、21頁，100年度偵字第9698號卷第28頁），為被告廖麗緞以外之人於審判外之陳述，且被告廖麗緞及其辯護人業已否認其證據能力（見本院卷第56、58頁），公訴人亦未舉證說明上開書證符合刑事訴訟法第159條之1至5之例外有證據能力規定，是依同法第159條第1項規定，上開書證對被告廖麗緞而言，均無證據能力。
㈣、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5亦定有明文。經查除前揭已說明者外，本院其餘資以認定本案犯罪事實而具傳聞性質之證據，公訴人、被告徐南平、廖麗緞及其等辯護人均知有第159條第1項不得為證據之情形，迄言詞辯論終結前亦均未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為同意作為證據，而基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，復經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，參諸上揭說明，均具證據能力，且均經依法踐行調查證據程序（見本院卷第
198至202頁），並得以之作為本案犯罪事實判斷之依據。
貳、實體部分
一、訊據被告徐南平、廖麗緞固不否認其等於100年5月間某日時，曾相偕前往告訴人A女住處鄰家採摘荔枝之事實，惟均矢口否認有何乘機猥褻犯行，被告徐南平辯稱：當日廖麗緞確有於告知B男後將A女帶離，惟伊始終留在A女住處，並未前往廖麗緞上址居處。伊於警詢自承之情節均非事實，當時係因伊與廖麗緞交惡，為報復廖麗緞且受B男教唆，始虛構不實情節誣陷廖麗緞云云，其辯護人則為之辯護稱：⑴被告徐南平提出之自首狀及警詢陳述，係為誣陷被告廖麗緞，其自白顯非事實，不足認定被告徐南平本案犯行；⑵觀之卷附通聯紀錄，被告2人間於100年5月17日下午2、3時許並無通話情形，足見被告徐南平根本未至廖麗緞上址居處云云。被告廖麗緞則以：當日伊向B男表示要帶A女外出採買內衣後即帶A女外出，徐南平則留在A女住處。之後， 伊有 帶A女返回伊上址居處，讓A女試穿剛買之內衣。期間，伊並未要徐南平前來伊上址居處，是伊並未有猥褻A女行為云云置辯，其辯護人則為之辯護稱：⑴證人徐南平之自白應係為報復廖麗緞所為，且其陳述情節前後不一，又遲至案發後逾4月有餘始為自首，其陳述之詞難信為真，自不得認定被告廖麗緞本案犯行；⑵本案告訴人A女及其父B男何以未在第一時間知悉本案立即報警處理，直至事隔3月有餘始行報案，有違常情；⑶卷內並無被告徐南平、廖麗緞間於100年
5月17日之通聯紀錄，是被告徐南平、告訴人A女及其父B男所稱被告廖麗緞致電被告徐南平之詞，並非事實；⑷證人
A女之證述有諸多不符之處，並有精神分裂與幻想，其證述內容有可能為其妄想之詞云云，經查：
㈠、被告徐南平於100年5月間應B男之邀而與被告廖麗緞相偕前往告訴人A女住處鄰家採摘荔枝之事實，業據被告徐南平、廖麗緞自承無訛（分見本院卷第30頁、第54頁反面、第55頁），首堪認定。另於被告徐南平、廖麗緞前往告訴人A女住處鄰家採摘荔枝之際，被告廖麗緞藉詞帶同告訴人A女外出採買內衣，而將告訴人A女帶返其上址居處後，要求告訴人A女褪去衣褲躺在床上，並聯絡被告徐南平到場，迨被告徐南平抵達，即要求被告徐南平撫摸告訴人A女，被告徐南平乃以手撫摸告訴人A女外陰部等情，業經證人A女於本院審理時證稱：伊認識廖麗緞，廖麗緞曾有1次說要帶伊去買內衣，但是沒有去買，直接去廖麗緞當時居處，詳細地址伊不知道，伊僅知悉在內埔那條小路附近。迨抵達廖麗緞居處後，廖麗緞就叫伊把衣褲全部脫掉，並打電話叫徐南平來。嗣徐南平到達，廖麗緞叫徐南平摸伊，伊也有叫徐南平摸，徐南平就用手摸伊尿尿的地方。之後，伊有拿到100元，另廖麗緞也有拿2件內衣給伊，並載伊回家等語在卷（見本院卷第149頁反面至第
151頁、第154頁），於偵訊時證稱：當天廖麗緞說要買內衣給伊，後來就帶伊回其居處，脫了伊之衣服後，伊就躺著，後來廖麗緞有叫徐南平前來，徐南平來後就用手戳（並無插入，詳後述）伊下體。而當日伊去廖麗緞居處時，廖麗緞有給伊2件內衣等語綦詳（見100年度他字第1305號卷第13、14頁），核與證人徐南平於警詢時供證：伊曾與廖麗緞至A女住處鄰家採摘荔枝，之後伊與B男在挑選，快要整理完時，發現A女不在，伊就與B男一起等A女及廖麗緞。其後，廖麗緞打電話給伊要伊去明學苑，迨伊抵達，就看到廖麗緞把A女膝蓋壓上來給伊觀賞，又把伊褲子脫掉推向A女旁，而A女也表示要伊過去，並招手要伊躺下，伊只有摸A女的外陰部，摸一下後便自覺得道德上說不過去。伊沒有與A女性交、也沒有射精等語大致相符（見本院卷第122頁反面至第125頁），審之常人避罪之心態，應無可能虛詞自承不實之事，致己身陷囹圄，況證人徐南平年逾70歲，顯具相當人生閱歷，並亦知悉其供證於法律上之利害關係，業如前述，足信其於警詢中供證上情，應係出於其思量後所為，仍為此不利己之供證，其證述前情，自堪信採。另衡之證人A女有智能障礙情形（詳下述），實難認證人A女有能力自行虛構事實，或受他人教導而證述如前，可見證人A女所證前情確為其親歷之事實，要非虛妄，而可憑採。至證人A女於本院審理時偶有夾雜：「我不怕痛，我有老公的人，我還有一個小孩要養，他很高大，跟日本人生的，他是摔角明星。」、「……日本摔角那個我老公一直打。」、「我喜歡男人，我喜歡日本人，我有男朋友了呢……」等語（見本院卷第15
4頁、第155頁反面），惟證人A女此部分證述尚可明顯與其前揭證述內容明確區隔，觀其前後證述經過情形即明，有本院審理筆錄1份可按（見本院卷第149頁至第156頁），復經本院囑託屏安醫院就證人A女為精神鑑定，結果認：於不同時間由醫師、社工師與心理師分別於不同時間詢問A女有關本案之經過，A女之回答始終都一致，此外對其平日生活概況與人際關係互動情形也都能清楚敘述，故其對本案之案發經過的記憶能力與陳述能力並無受疾病之影響的跡象等語，有上揭精神鑑定報告1份在卷可考（見本院卷第69至79頁），益彰證人A女上揭證述，非導因於其本身疾病之影響之妄想，真實可信。被告廖麗緞之辯護人指摘證人A女證述為其妄想云云，並非有理。
㈡、經本院囑託屏安醫院就告訴人A女為精神鑑定，經該院就告訴人A女之個人史及重大傷病史、檢查告訴人A女身體生理功能、精神狀態並為相關評估、診斷後，鑑定結果略謂：A女之診斷為中度智能不足合併精神分裂病。個案經過心理衡鑑結果語言智商為47，作業智商為46，全量表智商為48，智力功能的表現屬於中度智力不足的程度。A女多次住院精神科病房，診斷皆相同。另A女精神病狀態係長期存在，故推估被害人於遭受性侵害時，此精神狀態仍然存在。其表現為A女在語文理解與表達相關能力的表現呈現弱勢，對一般常識及事理的理解及抽象推理能力差，從常識分測驗的結果亦反映其對社會一般性事務的理解及處理能力較他人弱，在實際生活上可能表現出對一般事務判斷能力的缺陷。綜之，A女之心智能力偏低，應屬於不知抗拒等語，有屏安醫院101年7月13日屏安醫字第（10
1）0266號函暨檢送之屏安刑鑑字第（101）0602號精神鑑定報告1份在卷可考（見本院卷第68至79頁）。審之該鑑定報告係由屏安醫院精神科專科醫師實施鑑定，其為專業醫師，對於心智能力鑑定，自具相當之專業，又其經綜合告訴人A女各項檢測，本於專業知識與臨床經驗，綜合判斷告訴人A女之症狀所為之判斷，無論鑑定機關之資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程，自形式上及實質上而言，均無瑕疵，堪認上開鑑定報告書之結論可採，自可據以認定告訴人A女確為中度智能不足合併精神分裂病之人，且因其心智能力偏低，致其於被告徐南平、廖麗緞對之為猥褻行為時仍有不知抗拒他人猥褻行為之情形。而被告徐南平於警詢時亦自承：伊知道A女有精神障礙等語（見本院卷第124頁），被告廖麗緞於偵訊時同供承：伊和A女算是鄰居，關係很好，伊知道A女有中度智障等語（見
100年度偵字第9698號卷第31頁），堪認被告徐南平、廖麗緞就告訴人A女有上開不知抗拒之情形，知之甚詳，其等仍利用此情形而對A女為猥褻行為，主觀上自有乘機猥褻之犯意，彰彰明甚。
㈢、被告徐南平辯稱其係為報復被告廖麗緞，並因受B男之教唆，始虛構本案情節云云，被告廖麗緞亦據以辯稱其係受被告徐南平之誣指云云，其等辯護人則為之辯護稱被告徐南平供證反覆而非可採云云，然按犯罪行為人一再翻異其供詞，並非訴訟程序中所罕見；審理事實之法院遇有被告之供詞前後不一致時，究竟何者為可採，原得本其自由心證予以斟酌取捨，非謂一有不符，即應認其全部供述均為不可採信（最高法院95年度台上字第4989號判決意旨可資參照）。經查：
⒈被告徐南平於警詢時係供證其有至被告廖麗緞上址居處，
並有在該處以手撫摸告訴人A女外陰部等情，業敘明如前。 嗣本 案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查，被告徐南平於100年11月7日偵訊時係改供證：伊有與廖麗緞至A女鄰家採摘荔枝，但時間為何伊不記得，後來廖麗緞有帶A女出去，伊與B男在挑選荔枝，約1個小時後廖麗緞有就致電予伊，要伊過去其在明學苑居處，進門後伊就看到A女是脫光衣服躺在床上，廖麗緞有叫伊看，但伊沒有摸A女外陰部，廖麗緞及
A女均未叫伊摸等語（見100年度偵字第9698號卷第13至15頁），並於翌日（8日）再行提出「自首兼作證書」交與檢察官並載明：「……廖麗緞帶走A女，約1小時廖麗緞電邀徐南平回明學苑住處，到時入房如電擊A女全裸躺在床，廖麗緞已掀開A女陰部，叫徐南平觀賞……」等文字，有上開自首兼作證書1紙在卷可查（見100年度偵字第9698號卷第28頁）。繼之經檢察官提起公訴而由本院審理時，被告徐南平於101年2月21日本院準備程序時又改承稱：本案均非事實，伊僅有去A女住處鄰家採摘荔枝，當日沒有去廖麗緞上址居處，伊之前講的都是假話，係B男教唆伊講的等語；於101年11月20日審理時結證稱：本件伊至警察局自首是受B男之教唆，伊不知道為何會演變至此。卷附之自首狀亦是B男寫給伊後，伊再另行抄寫後提出。而伊當時在警詢時所稱猥褻A女之相關情節，均為
B男教伊要如此陳述等語（見本院卷第196、197頁）。是就被告徐南平歷次供證對照以觀，可知被告徐南平本於警詢時係自承有至被告廖麗緞上址居處撫摸告訴人A女，後於偵訊時始改稱其僅有前往被告 被麗緞 上址居處，但未在該處撫摸告訴人A女，末於本院審理時非但否認有撫摸告訴人A女行為，更否認於當日曾至被告廖麗緞上址居處，足見被告徐南平隨本案偵審之經過，始逐一推翻其原先於警詢時所為陳述，十足彰顯其臨訟卸責之心態，其事後於偵訊、本院審理時翻異之詞，自非可採。
⒉被告徐南平於本院審理時自承：伊與B男之感情非常好，
算是很好的朋友等語（見本院卷第196頁反面）；被告廖麗緞於本院準備程序時自承：伊與A女及B男均是熟識之朋友等語（見本院卷第55頁），足信B男與被告徐南平、廖麗緞間並無宿怨，實無刻意構陷被告2人之動機與理由，復參之B男為告訴人A女之父親，若非其確信告訴人A女確有遭被告徐南平、廖麗緞乘機猥褻一事，於此一涉及親生女兒個人隱私、名譽之事，豈會任意報警舉發被告徐南平、廖麗緞，致其女名譽受損之理，準此以言，被告徐南平上揭辯詞，違情悖理至明。況查被告徐南平於100年11月7日係單獨接受檢察官訊問，且其於該次訊問時並已否認有猥褻告訴人A女犯行等情，已說明於前，果被告徐南平確有受B男教唆，其既已否認猥褻犯行，於接受訊問時又未有B男在側，何以其於該次訊問時未曾向檢察官說明緣由，此觀之該次訊問筆錄自明（見100年度偵字第9698號卷第12頁），所為迥異於常情，是被告徐南平所辯前詞，應為虛詞，殊無可取。
㈣、被告廖麗緞之辯護人又辯稱證人A女證述有諸多不符之處，難遽信為真云云，惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院仍得本其合理之心證予以審酌，以定其取捨，並非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，倘其基本事實之陳述，與真實性無礙時，仍非不得予以採信。（最高法院74年台上字第1599號判例、同院100年台上字第1706號判決可資參照）。經查：
⒈證人A女於偵訊時及本院審理時就其係因被告廖麗緞以帶
其外出買內衣為由而將其帶離，嗣又將其帶至被告廖麗緞上址居處後，由被告廖麗緞電聯被告徐南平到場，而在該處遭被告2人為猥褻行為等基本事實之陳述，堅指不移，所證情節復核與證人徐南平於警詢時之陳述相符，並可採信之理，業均說明在前。再被告廖麗緞有以買內衣為由將告訴人A女帶離住處，嗣又將告訴人A女帶至其上址居處乙節，亦經被告廖麗緞於警詢、偵訊時自承：伊確實曾與徐南平至A女住處鄰家採摘荔枝，後來又帶A女去買內衣，並帶A女返回伊上址居處等語無訛（分見警卷第11、12頁，100年度偵字第9698號卷第31頁），堪認證人A女證述關於其何以至被告廖麗緞上址居處緣由，非屬虛詞，益徵證人A女前揭證述，真實可採。至於在被告廖麗緞上址居處時係證人A女自己或遭廖麗緞褪去衣物，或廖麗緞何時脫去衣褲等枝節性事項縱有所不歧異，惟酌以常人在陳述其過往經歷之突發事件時，囿於個人記憶、認知、理解、表達能力之限制，及因時間之推移，致記憶失真，亦未能完全精確，絲毫不差陳述事實發生過程之每一細節及全貌，況乎證人A女為中度智能不足合併神分裂之人，自難苛求證人A女猶能鉅細靡遺證述上開枝節性事項，是以證人A女證述就上揭枝節性事項縱未盡一致，亦屬常態，無礙於被告徐南平、廖麗緞上開猥褻事實之認定。
⒉證人A女於偵訊時雖證稱：徐南平用中指戳伊性器，伊不
會痛，但徐南平有戳進去等語（見100年度他字第1305號卷第13頁），證人A女於本院審理時結稱：當天徐南平手指有插入伊尿尿的地方；徐南平係摸伊尿尿的地方裡面等語（見本院卷第152頁反面、第153、154頁），於本院囑託屏安醫院鑑定時雖向實施鑑定人員表示：徐南平曾對伊「打砲」，伊是自願跟徐南平「打砲」；徐南平用他的性器插伊尿尿的地方，但是軟軟的插不進去等語（見本院卷第74頁），惟查證人A女於警詢時僅敘及被告徐南平撫摸其外陰部，均未曾提徐南平有以手指插入其性器之行為，其更明確稱被告僅有以手摸其外陰部等語，此觀證人A女警詢筆錄記載即明（分見100年度他字第1305號卷第6至8頁），稽之證人A女嗣後於偵訊或本院審理時，因屢屢接受不同人詢（訊）問，難謂其記憶無受干擾之虞，復佐以證人A女經本院訊之何以知悉被告徐南平有插入之開放性問題時，其結稱：伊不怕痛，伊有老公的人，伊還有
1個跟日本摔角明星生的小孩要養等語（見本院卷第154頁），而未再陳述被告徐南平有何插入行為，足見證人A女證述確可因詢問方式不同而有差異，是以證人A女就被告徐南平有無對之為以手指插入性器之性交行為部分證述，尚有瑕疵，亦無其餘事證可佐，自難逕信。
⒊證人A女於偵訊時固曾證稱：伊的衣服是廖麗緞逼伊脫的
；伊不願意讓徐南平戳伊等語（見100年度他字第1305號卷第14頁），於本院審理時復又證稱：徐南平有壓伊的腳；廖麗緞有壓伊的腳，逼伊脫衣服等語（見本院卷第150頁反面、第151、153頁）。公訴意旨亦認被告徐南平、廖麗緞係以違反告訴人A女意願之方式，脫掉告訴人A女衣服；以違反告訴人A女意願之方式，以手撫摸告訴人A女外陰部，而對告訴人A女為強制猥褻行為等語（見起訴書第1頁），惟按刑法強制猥褻罪，係以行為人基於強制猥褻之故意，對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為，為其犯罪構成要件。所稱違反其意願之方法，固不必達於使被害人不能抗拒之程度，但仍須具有妨害被害人之自由意志，違反被害人之意願而仍執意為之，始為相當。是否違反被害人之意願，自應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意等項而為判斷（最高法院98年度台上字第5439號、99年度台上字第2386號判決意旨參照）。酌以證人A女就遭被告徐南平、廖麗緞或壓、或逼等行為內涵，於本院審理時係證稱：「（問：廖麗緞用何方式逼妳脫衣服？是用講的或其他方式讓妳不舒服？）她有壓我的腳，那時候我還很小很小。」「（問：妳為什麼腳被壓住就把衣服脫掉？）因為很癢，我背後會癢。」「（問：妳不是說妳是願意的，為何廖麗緞要壓妳的腳？）有怪物。」「（問：什麼怪物？）我不知道。」則依證人A女上開證述，客觀上實難認定被告徐南平、廖麗緞有何強暴、脅迫行為或其他足以壓制告訴人A女意志之行為。再徵之證人A女就被告徐南平、廖麗緞是否有違反其意願部分，於本院審理時證稱：當天徐南平、廖麗緞有經過伊同意。本案係伊與廖麗緞欺負徐南平等語（見本院卷第152頁、第154頁反面、第155頁），於本院囑託屏安醫院鑑定時，亦曾向實施鑑定人員表示：「我是自願跟阿伯（即被告徐南平）「打砲」的……我是自願的，因為阿姨說要「打砲」……不能告徐南平及廖麗緞，因為我是自願的，他們沒有說不能講「打砲」的事，沒有說不能向爸爸講……」等語（見本院卷第74、75頁），而一再表示被告徐南平、廖麗緞並無違反其意願，核與其前揭或壓、或逼等部分證述相歧，自無從僅憑證人A女於偵訊及本院審理時偶有證述其不願意等語即遽為推斷被告徐南平、廖麗緞有違反告訴人A女之意願。再者，告訴人A女經施以精神鑑定，鑑定意見認：A女之心智能力偏低，應屬於不知抗拒，A女喜歡與男性相處，覺得是好玩的事，但是不知可能的後果。此與一般之智障人士的反應相同乙節，有上揭精神鑑定報告1份在卷可憑（見本院卷第78頁），益難認定告訴人A女主觀上有堅決拒絕被告徐南平、廖麗緞對之為猥褻行為之真意。況公訴意旨僅籠統稱被告徐南平、廖麗緞係以違反告訴人A女意願之方式，惟就其方式內容為何，並未具體敘明，又佐以上揭事證，自無從率予論斷被告徐南平、廖麗緞係以強暴、脅迫、或其他違反告訴人A女意願之方式而對告訴人A女為猥褻行為。公訴意旨此部分所認，尚有誤會，應予更正。
⒋細繹證人A女就本案案發經過情形之證述、被告徐南平、
廖麗緞之供證，並考量告訴人A女其本身疾病等因素，被告徐南平、廖麗緞應係利用告訴人A女處於不知抗拒之情形而對告訴人A女為猥褻行為，堪可認定。而證人A女證述可採及不可採之理，並均說明如上，是以被告廖麗緞之辯護人以證人A女證述有前揭相歧之處，而辯以證人A女全部證述均非可採，尚欠允當。
㈤、被告廖麗緞之辯護人雖又辯稱B男知悉告訴人A女遭被告
2人猥褻後何以未即時報警處理，本案顯有可疑云云，惟查B男於偵訊時陳述（非用以認定犯罪事實，不以具證據能力者為限）：伊聽聞A女向伊陳述其遭徐南平、廖麗緞猥褻情形時，伊很忍耐，因為伊是洗腎的人，約莫過1、
2個多月某日，徐南平自己主動找伊並給伊一張自首狀，並表示伊要自首，要伊至新北勢派出所報案等語（見100年度他字第1305號卷第12頁），徵之性侵害犯罪案件因具有隱密性，通常僅有被告及被害人在場，除被害人指訴及被告之相關供述外，難有其他直接證據，是B男於告訴人
A女告知此事時，因身為弱勢之人，不知如何尋求協助，亦苦於未有證據以實其詞，僅得選擇隱忍不發，並不違常，直至被告徐南平自知所為非是，向其坦白招認始報警究辦，難謂有何不合情理之處，辯護人空言所指，尚難信採。
㈥、公訴意旨雖認被告徐南平、廖麗緞係於100年5月17日下午1時至2時許相偕至告訴人A女住處鄰家採摘荔枝云云。惟查被告徐南平、廖麗緞係於100年5月間至告訴人A女住處鄰家採摘荔枝後進而為本案犯行等情，已敘明在前。而查被告徐南平提出之自首狀、自首、自首兼作證書各
1紙（分見警卷第20、21頁，100年度偵字第9698號卷第
28頁）上雖載有：100年5月17日等文字，然上開書狀並無證據能力，已敘明如前。且稽之被告徐南平於本院準備程序自承：100年5月間某日在A女住處鄰家採摘荔枝之事確為事實（見本院卷第30頁），於偵訊時供稱：「（問：當天事發經過？為何被害人會與你一起？）我當天採玉荷包（即荔枝）我忘了時間……」等語（見100年度偵字第9698號卷第13頁）；被告廖麗緞於本院準備程序時供承：100年5月間某日，確切時間伊不記得，伊有與徐南平同至A女住處，當日B男邀徐南平去採A女住處旁鄰居種植的荔枝，而伊去A女住處鄰家採摘荔枝僅有此次等語（見本院卷第54頁反面、第55頁），於偵訊時承稱：「（問：100年5月17日妳是否有帶A女去妳住的地方？）日期不對……」等語（見100年度偵字第9698號卷第31頁），被告廖麗緞於偵訊時承稱：伊不記得去A女住處鄰家採摘荔枝之正確時間等語（見警卷第17頁），足見被告2人固坦認曾於100年5月間某日時曾相偕至告訴人A女住處，惟均無從記憶其確切時間。況查被告徐南平使用之門號0000000000號行動電話與被告廖麗緞使用之門號0000000000號行動電話間，自100年5月17日上午8時10分許起、迄同日下午5時20分止，均無通話聯絡情形，有卷附門號0000000000、0000000000號行動電話通聯紀錄各1份在卷為憑（見100年度偵字第9698號卷第35、36、38至60頁）。則交互參照上揭事證，自無從認定被告徐南平、廖麗緞係於100年5月17日為本案犯行，而僅足認定本案係發生於000年0月間某日時，雖因卷附事實致本院未能具體認定、記載被告徐南平、廖麗緞上開犯行之確切時間，但既仍能特定限縮在100年5月間，又無礙就被告徐南平、廖麗緞犯罪事實認定之同一性，自非不得由本院依卷存事證認定如前，公訴人未詳予比對卷證資料即認定本案係發生於000年0月00日，尚嫌率斷，應予更正。準此，被告徐南平、廖麗緞之辯護人所辯自卷附通聯紀錄無從認定本案確有其事云云，失其所據，難認有理。
㈦、綜上，被告徐南平、廖麗緞上開所辯，顯為卸責之詞，殊無可採，本件事證明確，被告2人前揭犯行，洵堪認定，應依法論科。至公訴人雖聲請對被告徐南平、廖麗緞實施測謊（見本院卷第47頁）以釐清本案事實，惟按測謊是就受測人對相關事項詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，鑑驗結果有時也因受測人生理、心理因素而受影響，其結果未具有全然的準確性。鑑驗結果固可作為審判參考，但非屬判斷的唯一及絕對依據，鑑驗結果是否可採，仍應由法院斟酌取捨。測謊結果能證明犯罪事實達於如何的程度，屬於併同全部卷證判斷的證明力的問題（最高法院88年台上字第5791號判決意旨參照）。縱使鑑定被告有說謊反應，然因測謊之結果未具有全然的準確性，也不得作為判決之唯一依據，且亦非屬可資為證明犯罪事實之積極證據，實無就被告徐南平、廖麗緞施以測謊鑑定需，況本案待證事實已然明瞭，亦無再行鑑定之必要，公訴人聲請測謊部分，應予駁回。
二、按猥褻係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言（最高法院63年台上字第2235號判例意旨可資參照），被告廖麗緞要告訴人A女褪去衣褲躺在床上、被告徐南平撫摸告訴人A女外陰部之行為，依社會通念當足引起一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，乃一般常人週知之經驗法則，客觀上即具刺激或滿足性慾之意涵，是以被告2人上揭所為，自屬猥褻行為無誤。次按刑法第224條強制猥褻罪與第225條第2項乘機猥褻罪之主要區別，在於行為人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因，為行為人所故意造成者，應成立強制猥褻罪。如被害人不能抗拒之原因，非出於行為人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，行為人乘此時機為猥褻行為者，則應依乘機猥褻罪論處（最高法院71年台上字第1562號判例意旨參照）。本案告訴人A女為中度智能不足合併精神分裂之人，且因其心智能力偏低，致其於被告徐南平、廖麗緞對之為猥褻行為時仍有不知抗拒他人猥褻行為之情形；另被告徐南平、廖麗緞亦無以強暴、脅迫、或其他違反告訴人A女意願之方式而對告訴人A女為猥褻行為等節，業均說明在前，是以本案被告徐南平、廖麗緞顯係利用告訴人A女處於不知抗拒之情形，而對告訴人A女為猥褻行為，揆之前開說明，核其等所為，均係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪。公訴意旨認被告所為均係犯刑法第224條之1之加重強制猥褻罪，尚有未合，惟二者之基本事實同一，並已於審判時告知變更罪名之旨，而令其辯論，自無礙於其防禦權之行使。本院自當變更起訴法條予以審理。又按刑法之「相續共同正犯」，就基於凡屬共同正犯對於共同犯意範圍內之行為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責（最高法院98年度台上字第4230號判決參照）。被告徐南平雖非自始即有乘機猥褻告訴人A女之犯意，惟其抵達被告廖麗緞上址居處後，仍利用既成之條件，與自始即有乘機猥褻犯意之被告廖麗緞，共同基於乘機猥褻犯意聯絡，繼續參與猥褻行為，自屬相續共同正犯，是被告徐南平、廖麗緞有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯，就全部犯罪結果同負其責。再徐南平因自覺所非為是，即於有偵查犯罪權限之員警尚未發覺其上揭犯行前，書寫自首狀交與B男，並隨同B男至警局報警處理等情，業經B男於警詢時陳述：徐南平有去伊家向伊道歉，在之前1、2個月間，伊是很忍耐，結果徐南平自己就給伊一張自首狀，要伊去派出所幫伊自首，伊去報案時，徐南平是與伊一起去報案等語綦詳（見100年度他字第1305號卷第13頁），堪認被告徐南平係對於未發覺之罪自首，未逃避而接受本院裁判，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。爰審酌被告徐南平前無犯罪紀錄；被告廖麗緞則未曾因犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，素行非惡，有其2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按（見本院卷第6、7頁）；復參酌被告徐南平自承：伊與B男之感情非常好，算是很好的朋友；A女常會在伊住處出入，伊也有與A女一起上教會，相處得很好等語在卷（見本院卷第
30頁、第196頁反面），足見徐南平與告訴人A女及其父
B男交情匪淺，被告廖麗緞則自承：伊與A女及B男都是熟識的朋友等語（見本院卷第55頁），可認被告廖麗緞與告訴人A女及其父B男亦有相當交情，卻不思照料保護A女，實有不該；兼衡被告徐南平年逾70歲、教育程度國中肄業、家庭經濟狀況為貧寒，被告廖麗緞年逾50歲、教育程度為高中畢業、家庭經濟狀況為小康等情，有其2人個人戶籍資料各
1紙、調查筆錄各1份在卷可查（分見警卷第5、10頁，10
0年度他字第1305號卷第20、21頁）；並審之被告徐南平於案發初期尚知所為非是，嗣又否認犯行之態度，被告廖麗緞始終否認犯行之態度，且被告2人迄今仍未賠償告訴人A女，犯罪後態度不佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第225條第2項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官陳狄建到庭執行職務。
中華民國101年12月4日
刑事第五庭審判長法官林家聖
法官謝濰仲法官黃柏霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年12月4日
書記官應慧芳附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條第2項對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。