裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴字第792號民事判決
裁判日期：民國102年10月15日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決102年度訴字第792號原告 梁少芬 訴訟代理人 沈志祥 律師被告 蔣錦雲 上當事人間損害賠償事件，本院於民國102年10月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告蔣錦雲為贏鼎資訊有限公司（下稱贏鼎公司）員工，於民國101年3月開始，多次帶原告前往贏鼎公司位於高雄市○○區○○○路○○○號0樓之0營業處，向原告佯稱丙種墊款獲利豐富，贏鼎公司前景看好，如投資新臺幣（下同）50萬元，2年內即可獲利60％，致原告信以為真，於101年3月26日在贏鼎公司營業處，由被告先拿空白投資契約（下稱系爭契約）讓原告簽名，並稱要送至台北分公司簽名用印，原告則於當日先行交付10萬元予被告，另匯款45萬元予贏鼎公司。約一星期後，被告拿用印完之合約書至原告住處，主動告知用印公司為贏龍資訊有限公司（下稱贏龍公司），該公司為贏鼎公司之子公司，兩間是一樣的，原告不疑有他而收受契約，被告復交付80萬元本票擔保原告投資之本利，藉以取信原告，詎簽約後僅給付2個月紅利2萬元，隨即人去樓空，原告始知受騙。被告為贏鼎公司員工，應有侵權行為之故意，否則亦有過失。再者，被告交付之本票金額為80萬元，此即為本金50萬元加上2年60％之利潤30萬元之總和，故被告係以保證獲利之方式，約定與本金顯不相當之獲利而吸收資金，應以吸收存款論，係違反銀行法第29條、29條之1禁止非銀行經營收受存款之保護他人法律；此外，亦會違反證券投資信託及顧問法第50、63條，未經主管機關核准及核發執照而執行全權委託投資業務之保護他人法律，應負損害賠償責任，為此爰依民法第184條第1項前段、第2項，提起本件訴訟，請求法院擇一為有利之判決等語，並聲明：被告應給付原告53萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告蔣錦雲則以：伊於101年3月間並不知贏龍公司是詐騙公司，故也投資了374萬元，全部遭贏龍公司詐騙，伊已於
101年11月5日向高雄市政府警察局新興分局報案。伊沒有鼓吹或詐騙原告投資，當時伊是跟原告說伊有在操作股票，獲利不錯，如果原告想學可以來找伊，後來原告因為想要多賺點錢，因此來公司找伊，恰巧伊與同事聊天談到代操，原告就此詢問伊，伊才將贏鼎公司幫人代操作股票，做丙種墊款，利率比公司給客戶的還高，伊與老公共投資374萬元，公司有正常付利息等情告知原告，詎料原告竟說也要投資，並於101年3月26日匯款45萬元至贏鼎公司安泰銀行帳戶，另拿10萬元現金給伊，伊當場就將錢交給公司實際負責人 徐文瑞 ，並告知贏鼎公司為贏龍公司之子公司，伊並無說謊。
孰料公司於101年6月1日突然宣布倒閉，伊從未詐欺原告等語置辯，並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項如下：㈠被告為贏鼎公司之員工，原告於101年3月26日在贏鼎公司
營業處簽訂系爭契約，並於當日交付10萬元予被告（其中5萬元為本金、5萬元為手續費），另於同日匯款45萬元予贏鼎公司。
㈡簽約時系爭契約為空白契約，簽約前已告知贏鼎公司為贏龍公司之子公司。
㈢徐文瑞係贏鼎公司之實際負責人，頭銜為顧問。
㈣原告簽約後僅受領2個月紅利2萬元。
四、本件爭點即為：㈠被告有無詐騙之故意或過失？㈡被告有無違反銀行法第29條、29條之1之保護他人法律而應負侵權行為損害賠償責任？㈢被告有無違反證券投資信託及顧問法第50條、63條而應負侵權行為損害賠償責任？茲敘述本院得心證理由如下。
㈠被告有無詐騙之故意或過失？
原告主張被告有詐騙之故意或過失，無非係以被告佯稱：贏鼎公司前景看好，如投資50萬元給公司操作股票，2年內即可獲利60％，致原告信以為真云云，為其主要論據。惟查，被告以其個人名義以及訴外人 蔣金足 名義與贏龍公司簽立委託服務契約，金額總計340萬元，贏龍公司並開立總金額
544萬元之本票予被告，嗣於101年6月1日贏鼎公司突然倒閉，被告因而前往高雄市政府警察局新興分局中正三路派出所報案等情，有被告所提出之委託服務契約影本6紙、本票影本6紙、報案三聯單第二聯影本1紙等件在卷可稽（本院卷第26至33頁），原告對此亦無爭執，是上情堪信為真實。以被告自己亦因相信贏鼎公司之宣傳而將資金投入，則被告將伊所相信之事實告知原告，尚與明知為不實而有使他人陷於錯誤之故意有間，是原告主張被告係基於詐騙之故意，即難認有據。原告雖復以被告縱無故意，亦有過失之侵權行為云云，然所謂過失者應係指應注意能注意而不注意者而言，惟本件是否投資以及簽立系爭契約，實繫乎原告本人之意思自由，被告對於原告個人之投資理財行為本不負任何注意義務，自難因原告係因與被告認識而簽約，即認被告係有過失。又縱認原告係因被告向其表示贏鼎公司前景看好，如投資50萬元給公司操作股票，2年內即可獲利60％等語而簽約，此亦僅係因果關係之問題，並非被告因此即負有為原告注意系爭契約是否可確實履行之義務。何況，被告本身既已因深信贏鼎公司而先行投資340萬元，故主觀上被告亦不可能注意或認為贏鼎公司會違約，此非被告能注意而不注意者，是原告主張被告係有過失乙節亦無可採，被告應無原告所指之詐騙故意或應注意能注意而不注意之過失侵權行為。
㈡被告有無違反銀行法第29條、29條之1之保護他人法律而應
負侵權行為損害賠償責任？⒈經查，被告亦基於深信贏鼎公司可以創造年利率60％之利
潤而投資，且依約締約當事人或給付之對象均非被告而係贏鼎公司、贏龍公司，是本件若有違反銀行法者，亦係贏鼎公司、贏龍公司之實際負責人徐文瑞，被告因亦係被害人，理應無可能再與加害人有何犯意聯絡，否則被告應會先將一己之資金抽回，而非於受害後再為報案等亡羊補牢之措施。故依上揭外觀事實，尚難認被告有何違反銀行法以侵害原告之侵權故意，原告主張被告有違反銀行法之侵權行為，難認有據。
⒉按所謂業務者，係指以繼續之意思，反覆實行同種類行為
為目的之社會活動。經查，被告於贏鼎公司之業務係販賣股票分析軟體以及介紹親朋好友如有投資股票者可以前來贏鼎公司上課等情，業據被告供陳在卷（本院卷第137頁），核與證人 許璇慧 證述相符（本院卷第164頁），則以被告之業務，並非吸收存款等相類之業務，而係販售股票分析軟體，就業務內容此顯不具有吸收存款之性質。又被告雖有介紹親朋好友來參加贏鼎公司開立之課程，而該親朋好友亦因而與贏鼎公司或贏龍公司簽立契約並交付資金由贏鼎公司或贏龍公司投資股票，亦與經營「吸收存款」之業務有所不同。再者，被告曾多次告知原告股票投資之風險等情，亦經證人許璇慧證述在卷（本院卷162、163頁），以投資股票買賣業務，本即屬高風險、高獲利之投資行為，往往受景氣、國內外政經環境及其他諸多因素之影響，且個股股價漲跌瞬息萬變，即令係經主管機關核准從事代客操作股票業務者，亦無可能擔保投資人絕對獲利，原告於被告告知股票投資本有風險後，仍願意交付資金給贏鼎公司或贏龍公司操作股票以謀取年利率60％之利潤，對於所交付之本金之獲利模式及報酬率之高，顯違正常經濟市場投資常態，而屬高度風險之投機層次即應有所認識，自難再諉諸被告係告以『保證』獲利云云，而主張被告係以吸收存款為業，是原告主張被告係以吸收存款為業而違反銀行法云云，難認可採。
㈢被告有無違反證券投資信託及顧問法第50條、63條而應負侵
權行為損害賠償責任？⒈按「證券投資信託事業或證券投資顧問事業經營全權委託
投資業務，應符合主管機關所定之條件，並經主管機關核准，始得為之」、「證券投資信託事業及證券投資顧問事業，應經主管機關許可，並核發營業執照後，始得營業」、「有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。」，證券投資信託及顧問法第50條第1項、第63條第1項、第107條第
1款定有明文。再參以證券投資信託及顧問法之立法理由，可知該法係為「健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展」、「增進資產管理服務市場之整合管理」、「保障投資人之權益」而制定，該法第9條第1項規定「違反本法規定應負損害賠償責任之人，對於故意所致之損害，法院得因被害人之請求，依侵害情節，酌定損害額三倍以下之懲罰性賠償；因重大過失所致之損害，得酌定損害額二倍以下之懲罰性賠償」，其立法理由為：「為強化民事追訴之處罰，爰參酌消費者保護法第51條及公平交易法第32條第1項之規定，於第1項明定違反本法規定應負損害賠償責任之人，法院得依被害人之請求，分就故意或重大過失所致損害，酌定損害額三倍或二倍以下之懲罰性賠償」，即設有「被害人損害賠償」之規定，足徵證券投資信託及顧問法係屬兼具保護社會法益及個人法益為目的之法律，亦屬民法第184條第2項之保障範疇，合先敘明。
⒉原告主張被告係違反證券投資信託及顧問法第50、63條
，無非係以贏鼎公司並無經過主管機關許可經營全權委託投資業務為其論據。經查，系爭契約第三條標題即為委託決策權及運用，內容則為：甲方（即原告）就第一條委託服務資金、授與乙方（即贏龍公司）服務決策權及資金指示權、乙方於前項權限範圍內、得為甲乙之利益全權負責為雙方共創雙贏，此有系爭契約在卷可稽（本院卷第4頁），堪認系爭契約應為證券投資信託及顧問法所指之全權委託投資業務。次查，贏鼎公司、贏龍公司均未經金融監督管理委員會核准經營全權委託投資業務，固有金融監督管理委員會102年9月17日函文在卷可稽，然所謂經營者，應係指實際參與經營之人而言，本件被告之業務係販賣股票分析軟體等情已如前述，故違法經營全權委託投資業務者，應係該實際負責人徐文瑞而非被告。再者，被告否認對於公司違法經營全權委託投資業務知情，原告亦無證明被告對於贏鼎公司、贏龍公司是否經核准經營全權委託投資業務乙節知情，自難僅因被告受僱於贏鼎公司即認被告對違法經營全權委託投資業務已有知情或有參與經營之意思。再參以被告本身亦為受害人，伊如有參與經營，又何須借貸投資致使自己陷於財務困境後再為報案，是本件尚難認被告對於違法經營全權委託投資業務等情有所認識或有何參與違法經營全權委託投資業務之意思。
⒊按所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所
存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係，不能僅以行為人就其行為有故意過失，即認該行為與損害間有相當因果關係，最高法院98年度台上字第673號判決同此見解。查，原告主張贏鼎公司、贏龍公司有實際進行操作股票之行為（本院卷第15
1頁），然將資金交付予違法經營全權委託投資業務之業者操作股票，亦有可能會有獲利之情形，本不當然會發生虧損以至於無法取回本金之情形，故原告雖係因被告之介紹始會簽立系爭契約，但在一般情形下並非有此條件即必然發生虧損之結果，故原告所受之損害與被告之行為間亦欠缺相當性而難認有相當因果關係存在，是被告縱使有違反證券投資信託及顧問法之規定，與原告所受損害間無相當因果關係，原告依民法第184條第2項規定，請求被告負侵權行為損害賠償責任，亦屬無據。
五、綜上所述，原告依民法第184條第1項前段、第2項，提起本件訴訟，請求法院擇一判命被告給付原告53萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息，均無理由，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請則因失所附麗，應併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，本院審酌後認對於判決結果均無影響，不再一一贅述，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國102年10月15日
民事第三庭法官黃宣撫以上證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國102年10月16日
書記官王美玲