臺灣高等法院105年度上易字第1736號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第1736號刑事判決

裁判日期：民國105年12月07日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第1736號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告謝世宏
（另案於法務部矯正署泰源技能訓練所執行中）上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國105年6月24日所為之104年度易字第1538號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第6687號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
謝世宏犯毀壞門扇侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元及手錶壹只沒收之，如全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、謝世宏於民國103年10月23日14時42分許，徒步行經新北市○○區○○街○○巷○弄口，因見位於該巷弄20之3號（即4樓）之公寓一樓樓梯間鐵門未關，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，未經允准而由該樓梯間鐵門入內並上樓，且持不詳工具（尚無證據證明為客觀可供作兇器使用之物，亦無證據證明為謝世宏所有）破壞嵌於門扇內之喇叭鎖，而侵入利 鄭秀梅 位於新北市○○區○○街○○巷○弄○○○○號住處，竊取 利鄭秀梅 所有之現金新臺幣（下同）5000元及其子所有之手錶1只（價值約8000至9000元），得手後即於同日14時58分許離去該公寓。嗣經利鄭秀梅返家後發覺失竊而報警，經警調閱附近監視器畫面，循線查悉上情。
二、案經利鄭秀梅訴由新北市政府警察局板橋分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人於本院準備程序中均表示同意做為證據而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告謝世宏固不否認曾於前揭時地進入上開公寓樓梯間之事實，惟矢口否認有何公訴意旨所稱之加重竊盜犯行，辯稱：當日是前往文聖街尋訪友人，見警於前方巡邏，因恐其通緝身分而臨時躲入該處樓梯間；且依本件門鎖破壞情形，與其慣用手法不同，顯非其所為，而可能係他人由隔壁公寓入內行竊云云，經查：
㈠告訴人利鄭秀梅之上開住處曾於前揭時間遭人持不詳工
具破壞嵌於門扇內之喇叭鎖以侵入其內，並竊取告訴人利鄭秀梅所有之現金5000元及其子所有之手錶1只乙情情，業據證人即告訴人利鄭秀梅於警詢及偵查中證述明確（見臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第6687號卷，以下稱偵字卷，第5、55頁），並有上址門鎖照片2張（見偵字卷第10頁）及Googlemap街景截圖3張（見偵字卷第45頁）在卷可稽；又被告謝世宏於103年10月23日14時42分許，徒步自新北市○○區○○街○○巷○弄○○○○號公寓之一樓樓梯間進入，迄同日14時58分許復自該公寓之一樓離去乙節，業經其於本院審理中供承在卷，並經本院當庭勘驗監視器錄影光碟，且製有勘驗筆錄及其所附照片（見本院卷第119、123-1至123-4頁）在卷可參，是上開事實明確，均堪認定。
㈡被告固以前詞置辯，然被告於本件案發時並無通緝紀錄
，此有本院通緝紀錄表（見本院卷第78頁）在卷可參，而依本院上開勘驗之結果，於被告進出上開公寓之前後期間，並未見有員警巡邏之情形，況被告係於案發日14時42分許進入上開公寓，迄至同日14時58分許離去，已如前述，其前後停留期間計有16分鐘，顯無多加逗留之必要，被告所稱躲避查緝乙節，不足採信；又員警於本件案發後未在現場採獲其他跡證，僅於上址發現喇叭鎖破壞痕跡等情，業經告訴人利鄭秀梅於警詢及偵查中證述在卷（見偵字卷第5、55頁），並有現場採證報告1份（見偵字卷第65頁）及上開門鎖照片2張可證，參以告訴人利鄭秀梅於警詢及偵查中證稱當日返家時，發現大門已遭打開並半掩，且該住處窗戶未遭破壞等語，自難認有何由他棟公寓入侵犯案之可能；又被告前有多次竊盜犯行，此有臺灣新北地方法院103年度審易字第2518號、104年度審易字第976號、臺灣臺北地方法院104年度審易字第1217號、102年度審易字第2790號及本院102年度上易字第2706號、104年度上易字第770號判決書各1份（見本院卷第95至115頁）在卷可參，而依上開判決書內容觀之，其行竊手法不一，且所使用之工具亦不相同，足見被告所稱過去未曾以工具造成類似本案喇叭鎖之破壞痕跡云云，乃僅屬被告於歷次行竊時所為之工具選擇及判斷，並不能據此推論本案與被告無涉；又告訴人利鄭秀梅於警詢中證稱：當日係於8時30分許出門，迄至17時45分許返家等語，而員警經調閱上開期間內之相關監視器畫面，除有該公寓住戶進出外，僅於前揭期間發現陌生人即被告出入乙節，亦經證人即承辦員警陳筠儒於本院審理中證述在卷（見本院卷第135頁），參以被告於上開地點停留期間計有16分鐘，已如前述，顯非短暫，足認前開告訴人利鄭秀梅之住處遭竊乙事，應係被告所為。
綜上所述，被告上開所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告所為上開加重竊盜犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠罪名：
按刑法第321條第1項第1款所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言，公寓亦屬之（最高法院76年台上字第2972號判例意旨參照）；又毀壞構成門扇之一部之喇叭鎖，係毀壞門扇之行為（最高法院83年度台上字第3856號判決意旨參照）。查告訴人上開住處之不鏽鋼製門鎖，為常見嵌於門內之喇叭鎖，並於竊案發生後，已遭外力施壓，有明顯凹陷，而無法轉動使用乙節，業據證人利鄭秀梅於偵訊中證述屬實（見偵字卷第55頁反面），並有上開門鎖照片2張在卷可佐（見偵字卷第10頁），核被告上開所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之毀壞門扇侵入住宅竊盜罪。
㈡刑之加重事由：
按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果；職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用，最高法院104年度第6次刑事庭會議決議要旨可資參照。查被告前因毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院分別以102年度簡字第7015號、102年度簡字第7281號、102年度簡字第7742號、103年度簡字第770號及103年度簡字第1267號判決分別判處有期徒刑6月、3月、4月、4月、5月確定，嗣由臺灣新北地方法院就上開案件以103年度聲字第2685號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年7月（以下簡稱甲案）確定，嗣因竊盜及毒品危害防制條例案件，經本院及臺灣新北地方法院分別以103年度上易字第1703號、102年度上易字第2706號及103年度簡字第3397號判決判處有期徒刑9月、8月、10月、4月確定，並由本院就上開案件及甲案以104年度聲字第2129號裁定定其應執行刑為有期徒刑3年8月確定，而上開甲案業於103年7月31日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是其雖於103年10月23日再犯本件加重竊盜犯行，揆諸前揭之說明，仍屬前曾受有期徒刑之執行完畢，於五年以內故意再犯最重本刑為有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並加重其刑。
㈢不另為無罪之諭知：
公訴意旨另以：被告於前揭時地以上開方式侵入前開住宅內，竊得告訴人利鄭秀梅及其夫 利松霖 所有印章共4顆，因認被告此部分行為亦涉有刑法第321條第1項第1款、第2款之加重竊盜罪嫌；然證人利鄭秀梅於偵查中證稱：印章後來有找到等語明確（見偵字卷第55頁），是公訴意旨所認此部分之加重竊盜犯行，尚屬無從證明，本應就此部分犯行為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分犯行與前揭論罪科刑之部分，有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
三、上訴有無理由之判斷及量刑：原審認被告謝世宏之上開犯行罪證明確而予論罪科刑，固非無見，惟查被告行為後，刑法關於沒收之規定業經修正並施行（詳如後述），原審未及比較適用，尚有未洽，且此部分亦經檢察官執為上訴理由，而被告猶執前詞否認犯罪提起上訴，為無理由，業如前述，然原判決既有前開可議之處，並為檢察官上訴指摘所及，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告正值中壯之年，竟妄圖不勞而獲，任意毀壞門扇而侵入住宅竊取他人財物，顯見其漠視他人之財產權，所為危害社會治安，實不可取，且其前有多次竊盜前科，有本院前案紀錄表在卷可參，素行非佳，復於犯後猶否認犯行，態度難認良好，並衡酌被告之犯罪動機、目的、手段、所竊財物之價值，暨其自稱家境勉持、大學肄業之生活狀況及智識程度（見偵卷第2頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
四、沒收：按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行；而依修正後即現行刑法第2條第2項之規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，亦已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，而無比較新舊法問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2）相關規定。
又刑法修正後，有關犯罪利得沒收之規定，主要規定於修正後刑法第38條之1，而修正後刑法第38條之1規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：明知他人違法行為而取得。因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」；另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人最低限度生活之影響，尚增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵時，在個案上得運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」之規定，而不宣告或酌減之。經查：本件被告雖否認犯行，然未扣案之竊盜所得5000元及手錶1只，迄今尚未返還告訴人，業經告訴人於偵查中陳明在卷，且該沒收之宣告對被告而言，難謂過苛，而無過苛調節條款之適用餘地，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項及第5項規定，諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又本件依卷內現存事證，亦無證據可認被告以外之人有明知他人違法行為而取得犯罪所得，或因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得犯罪所得，或犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得犯罪所得之情形，自無依修正後刑法第38條之1第2項之規定，就被告以外之人宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法刑法第2條第2項、第321條第1項第1款、第2款、第47條第1項，第38條之1第1項前段、第3項、第5項，刑法施行法第10條之3，判決如主文。
本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中華民國105年12月7日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官黃雅君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官梁駿川中華民國105年12月7日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。