裁判字號：臺灣嘉義地方法院99年訴字第1005號刑事判決
裁判日期：民國99年12月31日
裁判案由：違反醫師法
臺灣嘉義地方法院刑事判決99年度訴字第1005號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告許俊雄上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（九十九年度偵字第七一二三號），本院判決如下：
主文許俊雄未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，累犯，處有期徒刑柒月。扣案如附表編號二、十、十四所示之物均沒收。
犯罪事實
一、許俊雄明知未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟自民國八十八年七月二十八日前之七月間某日起至九十八年十二月間某日為止（不含八十八年七月二十八日至八十九年七月十日在監期間），在其位於嘉義縣竹崎鄉竹崎村一鄰舊車站二十八號住處，擅自執行醫療業務，數次為 林阿 炒從事問診、把脈，期間並指示處方用藥（指示使用喜癒痔軟膏）等醫療行為。經 林阿炒 之子 許珈瑋 向嘉義縣衛生局檢舉，由警於九十八年九月十七日，為警持本院核發之搜索票前往前開地點搜索，當場扣得附表編號一至十二所示之物，及經許珈瑋提供林阿炒購得之附表編號十三、十四所示之物。
二、案經嘉義縣衛生局函送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。查被告許俊雄於言詞辯論終結前，就本件判決所引用之被告以外之傳聞證據資料，就其證據能力未表異議，本院審酌告訴人及證人審判外之陳述作成情況，均係出於任意性供述，且上開書面傳聞證據作成形式，亦無瑕疵，與待證事實復有關聯性，本院認為適當，亦有證據能力，合先說明。
二、被告就如何於前揭時、地為前揭醫療行為等情初於偵查及準備程序時否認，惟嗣於審理時自白其於八十八年七月間至九十四年間數次為林阿炒為問診、把脈、指示處方用藥（指示使用喜癒痔軟膏）等情甚詳（本院卷第35頁）、並於偵查中自 白林阿炒 曾於九十八年十二月二日委由其夫 許安男 匯款買藥後有寄藥膏給林阿炒（交查字第401號卷第68頁），參諸其曾於八十八年七月二十八日迄八十九年七月十日入監執行徒刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，則其雖陳述第一次林阿炒醫療行為之時間為八十八年七、八月間云云，應係該年七月二十八日前之七月間某日、最後一次為九十八年十二月間某日一節自堪認定；又上揭事實另經證人林阿炒、許珈瑋、 賴永川 、 蕭明昇 於檢察事務官前證述明確（交查字第401號卷第19至21頁、61至62頁、76至77頁），及證人林阿炒、許珈瑋於偵查中結證甚詳（他字卷第20至22頁），並有九十八年十二月二日郵政匯款執據（交查字第401號卷第22頁）、喜癒痔軟膏處方封面（交查字第401號卷第69頁），此外另有附表所示之物扣案可憑，而扣案附表編號一至十二所示之物經送行政院衛生署食品藥物管理局檢驗結果，其中附表編號十分裝藥膏含有Lidocaine西藥成分，有該局九十九年一月二十六日FDA研字第0980021211號函覆之檢驗報告書在卷可參（交查字2277號卷第13至15頁），參以被告自陳其購入喜癒痔軟膏後以藥盒分裝（交查字第401號卷第67頁）、對照前揭喜癒痔軟膏處方封面載有確有Lidocaine成分且載明係醫師藥師藥劑劑生指示藥品等情，被告於問診、把脈之外，另有擅自開立處方用藥等情即屬灼然，被告前開任意性自白與事實相符，本件事證明確，被告前揭犯行即堪認定。
三、按醫療行為係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱。未具醫師資格者，為病患診察病情、並依其主訴開給方劑，應屬違反醫師法第二十八條規定（行政院衛生署八十三年十一月二十八日衛署醫字第83068006號函參照），本件被告自承未曾學過中藥或西醫（本院卷第32頁），而仍對林阿炒為問診、把脈，期間並指示處方用藥，核被告所為，係犯醫師法第二十八條第一項前段之未取得合法醫師資格而擅自執行醫療業務罪。又按醫師法第二十八條所稱之「醫療業務」，指以繼續之意思，反覆執行醫療行為之社會活動而言，屬繼續犯。故未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，其犯罪行為之完成須繼續至行為終了時為止（最高法院八十六年度台非字第二一七號、九十九年度台上字第五四九○號判決參照），本件被告自八十八年七月二十八日前之七月間某日起至九十八年十二月間某日為止（不含八十八年七月二十八日至八十九年七月十日在監期間），所為之多次醫療行為係被告以繼續之意思反覆所為，應論以繼續犯，公訴人認係集合犯，尚有未洽，至於九十八年九月十七日至同年十二月間某日之間違反醫師法第二十八條之犯行，雖未據公訴人於起訴書敘及，惟此部分犯行與起訴部分為繼續犯之實質上一罪，為起訴效力所及，本院自得併予審理。被告上開違反醫師法之犯行犯罪時間最後行為之時點係在九十八年十二月間某日，期間藥事法雖有修正，仍應以最後行為完成時之現行藥事法規定論處，另其行為完成在九十六年四月二十四日之後，又無合於例外規定情事，不符中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條之減刑要件，附此敘明。另按繼續犯之一部行為在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後五年以內者，仍該當於累犯加重之要件（最高法院八十六年度台非字第二一七號判決參照），被告前因違反醫師法等案件，經本院以八十二年自字第五二號判決判處有期徒刑一年十月確定，於九十年十一月二十七日假釋期滿視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其前開繼續犯行一部行為，係於徒刑執行完畢五年以內，故意再犯本案為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。
四、爰審酌被告前曾有妨害自由、違反醫師法、竊佔等遭判處罪刑確定執行完畢之素行（有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可按），其犯罪之動機、目的、手段，及僅具小學畢業之學歷，並無醫學背景或中醫實務經驗，進而為無醫學根據之診察病情並指示用藥，以此不法方式獲取財物，念被告年歲已逾七旬、雙目視力有障礙，犯後承認犯行之態度等一切情狀，判處如主文所示之刑。扣案如附表編號二所示喜癒痔藥膏，及附表編號十、十四所示藥膏經被告由喜癒痔藥膏分裝、賣予林阿炒，為被告坦承在卷（本院卷第29頁、交查字第401號卷第67頁），乃被告前揭違反醫師法第二十八條犯行使用之藥械，爰均依醫師法第二十八條前段之規定沒收。至附表其他扣案之物，並無證據證明係供被告執行醫療行為所用之藥械，爰不為沒收宣告。
五、公訴人意旨另以：被告許俊雄其明知未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟自民國八十八年間起，在其位於嘉義縣竹崎鄉竹崎村一鄰舊車站二十八號住處，擅自執行醫療業務，數次為「不特定人」（林阿炒部分經前揭認定有罪），從事問診、把脈，指示處方用藥等醫療行為，因認被告涉犯醫師法第二十八條前段之未取得合法醫師資格而擅自執行醫療業務罪云云。惟查被告雖於八十八年七月二十八日前之七月間某日起至九十八年十二月間某日為止（不含八十八年七月二十八日至八十九年七月十日在監期間）為林阿炒為醫療行為，固經前揭有罪部分認定可按，惟就林阿炒以外之其他不特定人醫療行為之情事，證人林阿炒、許珈瑋於偵查中均未為有目睹其他「不特定人」至被告住處接受醫療行為之證述，尚難逕為不利被告之認定，此外，公訴人未舉出積極證據足資認定被告有違反醫療法第二十八條犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分，有繼續犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，醫師法第二十八條，刑法第十一條、第四十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官吳咨泓到庭執行職務中華民國99年12月31日
刑事第五庭審判長法官蔡廷宜
法官凃啟夫法官傅曉瑄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國99年12月31日
書記官林美足附錄本判決科刑法條全文醫師法第28條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。附表：
一、藥品（安痔軟膏）四百二十瓶。
二、藥品（喜癒痔軟膏）三十七包。
三、藥品（藥膏盒）一箱。
四、克那霑洗髮精四個。
五、藥品（美西四聯乳膏）三瓶。
六、藥品（痔能淨）十五包。
七、分裝洗髮精六十二個。
八、藥品（粉裝藥包）三十八包。
九、藥品（黑藥丸）四十包。
十、藥品（分裝藥膏）一百六十瓶。
十一、三興精品一盒。
十二、藥品（當歸片）一包。
十三、藥粉一包。
十四、藥膏一罐。