裁判字號：最高法院97年台上字第4495號刑事判決
裁判日期：民國97年09月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第四四九五號上訴人甲○○
在台灣高雄第二監獄執行）選任辯護人 趙怡莊 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年七月二十二日第二審判決（九十七年度上訴字第六七二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第一四七四○、一五○三三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○先後販賣屬第三級毒品之一 粒眠 （俗稱，即 硝甲西泮 ，Nimetazepam）及販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品一粒眠、愷他命（即Ketamine，俗稱「Ｋ他命」），均犯行明確，因認第一審判決依數罪併罰之例，分別論處上訴人販賣第三級毒品罪刑（處有期徒刑五年二月），及依想像競合犯從一重論處其販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑八年），均無不合，予以維持，而駁回上訴人之第二審上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。上訴人於檢察官偵查中、第一審法院就檢察官聲請羈押為訊問時、第一審行準備程序及審理時，對渠於民國九十六年三月初，在高雄市○○區○○路○○○巷○號五樓住處樓下，以一粒眠三顆新台幣（下同）一百元之價格售予 吳沅恩 之事實，已迭次坦白承認，此並經吳沅恩於偵查中到庭結證屬實，原判決因之認上訴人該部分自白與事實相符，乃執為上訴人確有販賣第三級毒品罪之論據，其理由內並對吳沅恩嗣於原審審理時到庭結證，所為翻異之證述，說明係屬迴護之詞，而不予採信，要無理由不備及理由矛盾之違法。且依原判決認定之事實，上訴人於九十六年三月初，售予吳沅恩一粒眠，與渠嗣於同年五月十二日意圖營利，向綽號「 小武 」之不詳姓名成年男子販入甲基安非他命、愷他命及一粒眠，係屬先後不同之犯行，既未認定上訴人售予吳沅恩之一粒眠，係九十六年五月十二日購自綽號「小武」者，自無事實認定矛盾情事。而上訴人基於營利意圖，將一粒眠售予吳沅恩施用之犯行，既事證明確，則渠該次販賣之一粒眠係何時，以何價格，向何人販入等細節，要與渠該部分販賣罪責之成立，不生影響，原判決事實對之未加認定記載，亦無違法可言。又原判決事實認定上訴人係為供己施用兼販賣牟利意圖，而於九十六年五月十二日二十二時許至翌日上午零時許之間，在高雄市○○區○○○○路之公園旁，以甲基安非他命一錢八千元、愷他命每公克六百五十元、一粒眠每顆二十元之代價，向綽號「小武」者販入一錢甲基安非他命（計八千元）、四十公克愷他命（計二萬六千元）及五十顆一粒眠（計一千元），於部分供自己及友人施用後，始於同年月十八日經警查獲等情，則警方所查獲扣押甲基安非他命、愷他命及一粒眠之數量，與上訴人原先向「小武」者所購買數量不符，自屬當然。至此期間上訴人究施用若干數量，以及上訴人該次向「小武」購買毒品處所，與實際地點是否有所出入，均與上訴人該部分販賣毒品罪責之成立無涉，自無調查必要性，原審未為該無益之調查，應無證據調查職責未盡之違法。且原判決既確認上訴人基於營利意圖，於九十六年五月十二日同時販入上開第二級、第三級毒品，縱未及賣出，仍無礙於該販賣毒品罪之成立，則其未認此部分毒品之銷售對象及其數量，亦不能指為違法。是上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，且仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文中華民國九十七年九月十八日
最高法院刑事第四庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官林俊益法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年九月二十五日
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