裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上易字第480號刑事判決
裁判日期：民國103年09月10日
裁判案由：背信
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上易字第480號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告張清標上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣高雄地方法院103年度易字第177號中華民國103年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第896號、103年度偵字第2017號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按案件曾為不起訴處分，而違背第260條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第4款定有明文。次按不起訴處分已確定，非有發現新事實或新證據者，不得對於同一案件再行起訴，刑事訴訟法第260條第1款亦有明文。而所謂發見新事實新證據，係指於不起訴處分前，未經發見，至其後始行發見者而言。若不起訴處分前，已經提出之證據，經檢察官調查斟酌者，即非前述條款所謂發見之新證據，不得據以再行起訴（最高法院69年度台上字第1139號判例參照）。
二、本件公訴意旨略以： 盧溪木 、 盧溪河 兄弟2人，於民國（下同）68年3月間，共同出資以總價新臺幣（下同）27萬元向 林義欽 購買，坐落於高雄市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），係作為渠等2人安葬母親遺體之用。惟因渠
2人未具有自耕農身份，無法以自己名義承購系爭土地，遂委託具有自耕農身份之張清標，而將系爭土地借名登記於其名下，雙方約定日後法令限制解除後，其應將系爭土地歸還渠2人，並於68年6月11日，在系爭土地上設定第一順位抵押權予渠2人，用以擔保日後返還系爭土地並辦理移轉所有權登記。張清標為系爭土地借名登記人，係為渠2人處理事務之人，詎其竟意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意，未經告訴人2人之同意，於94年9月16日，擅自將登記在自己名下之系爭土地，設定200萬元之抵押權予 蔡燈富 ，向蔡燈富借款200萬元，而為違背其任務之行為，致生損害於告訴人2人之財產。因認被告涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌。
三、經查：㈠告訴人盧溪木、盧溪河於98年間曾指訴被告於68年3月間，
因渠2人無自耕農身分，乃委託被告擔任坐落改制前高雄縣○○鄉○○段○○○○○號土地（重測前為改制前高雄縣○○鄉○○○段○○○○號）之登記名義人，被告並同意於上開地號土地得變更登記時，應即辦理土地移轉登記，且設定第一順位抵押權予告訴人盧溪木。惟被告竟意圖為自己不法之利益，與友人蔡燈富同謀，虛偽訂立不實之借貸契約，而設定第二順位抵押權予蔡燈富。而認被告與蔡燈富2人共同涉犯刑法第342條第1項之背信罪、第214條之偽造文書罪嫌等情，業經臺灣高雄地方法院檢察署〈下稱高雄地檢署〉檢察官偵查後認均犯罪嫌疑不足，於98年11月25日以98年度偵字第32374號（下稱前偵案）為不起訴處分確定，有上開不起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份可憑，且經本院調閱該案卷宗核閱屬實。本件公訴意旨所指之犯罪事實與上開不起訴處分案件之事實均相同，告訴人盧溪木、盧溪河亦同認系爭土地為渠2人所購買而借被告之名義向地政機關為所有權登記、被告未經同意擅自於94年間為向他人借款設定擔保物權而涉背信罪嫌等情，是屬同一案件，本件檢察官起訴之事實自應為上開不起訴處分之效力所及，則檢察官於無刑事訴訟法第260條之情形下，即不得對同一事實再行起訴。
㈡檢察官再就被告上揭同一犯罪事實提起公訴，依起訴書所列
相關證據（見起訴書證據清單），與前偵案卷內卷證，經核並無不同。又被告前曾以原告身份就系爭土地上告訴人2人設置母親陵墓一事向原審法院民事庭起訴請求回復原狀，經該院以97年度訴字第298號民事判決原告之訴駁回，被告張清標上訴後，經本院以97年度上易字第301號民事判決駁回上訴確定。本件檢察官雖增列證人即辦理土地登記之代書林森燦、陳麗華夫妻於上述民事案件審理時，分別在①原審法院、②本院所為之證述及於③本件偵查中經具結所為之證述，而為被告本件涉犯背信罪之供述證據，惟上開證人等之證述於前偵案偵查中業已調查在卷、上述民事判決之審理終結期日均在前偵案偵查終結前，並經告訴人向檢察官提出民事判決書於該案卷內，而檢察官亦向原審院民事庭調閱該民事事件卷宗影印在卷，顯已經檢察官調查、斟酌，並為判斷被告所為有無構成刑法第342條第1項背信罪之依據，而仍認罪嫌不足予以不起訴處分，本件檢察官雖再傳訊證人林森燦、陳麗華，然細鐸上述③渠2人於本件偵查中所為之證述與前述①②民事案件證述內容並無二致，細節部分均稱時隔久遠而不復記憶，並無與前案證言相異之證述，難認屬未經發現之新事實或新證據。
四、原審因而以檢察官未敘明本案有何刑事訴訟法第260條所定得再行起訴之情事並提出具體事證，或有刑事訴訟法第420條第1項第1款、第2款、第4款或第5款所定得為再審原因之情事，即再行起訴，其起訴程序難謂合法，乃為不受理之諭知，經核並無不合。上訴意旨雖以前偵案件察官似未調取本院97年度上易字第301號民事卷宗、不起訴處分書未論及該民事卷內證人 林森璨 、陳麗華之證述與被告所涉背信罪嫌之關聯等語，指摘原判決不當；惟前偵案檢察官於98年7月13日函調本院97年度上易字第301號卷，本院於同年月17日轉請原審法院處理，原審法院於同年月22日檢送原審及本院上開2民事卷宗予高雄地檢署，該前偵案檢察官旋批示影印上開2民事卷宗後檢還等情，有高雄地檢署98年7月13日 雄檢惠讓 98他4989字第83251號函、本院98年雄分院謀民實97上易字第10684號函、原審法院98年7月22日雄院高資字第0000000000號函、高雄地檢署檢察官辦案進行單附於該署98年度他字第4989號卷可稽（見該卷第14、16、25、26頁），並有上開2民事卷影本附於該案全卷等情，業經本院調取該署98年度偵字第32374號全卷核閱無訛，上訴意旨認前偵案檢察官未調取本院上開民事卷宗，顯有誤會。又前偵案檢察官不起訴處分書中雖未載明證人林森璨、陳麗華於上開民事庭之證詞而為取捨，惟該等證據既經檢察官函調且影印全卷附卷，顯然已經該檢察官詳為調查審酌，而為取捨，自不能以處分書未予記載即謂未予調查。是上開證據既於前案檢察官不起訴處分前已存在，且經調查審酌，即非刑事訴訟法第260條第1款之發現新事實或新證據甚明。準此，原審認檢察官本案起訴程序不合法，而為不受理之諭知，自無不合。從而，本件檢察官之上訴，自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。
中華民國103年9月10日
刑事第一庭
審判長法官陳中和法官邱永貴法官林水城以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國103年9月10日
書記官戴志穎