裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年侵上訴字第46號刑事判決
裁判日期：民國102年06月05日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度侵上訴字第46號上訴人即被告 蔡鴻淇 選任辯護人 甘大空 律師上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院101年度侵訴字第68號中華民國101年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第20900號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○於民國九十九年十一月間某日，透過「愛情公寓」網站聊天室認識甲○（警卷代號0000-000000B，八十三年一月生，姓名、年籍詳卷附代號與真實姓名對照表），甲○與其妹妹乙○（警卷代號0000-000000，000年0月生，姓名、年籍詳卷附代號與真實姓名對照表）於九十九年十一月十六日相偕自學校翹課逃家，甲○即與丙○○聯絡，並於同日晚間七時許，與乙○一同至丙○○位於臺中縣龍井鄉（現已改制為臺中市龍井區，起訴書誤載○○○區○○○○路○○○巷○○○號五０一室租屋處投宿。丙○○明知乙○時就讀國中二年級，係未滿十四歲之女子，竟各基於對於未滿十四歲之女子為性交行為之犯意，先於同日晚間十一時許，趁與乙○同睡在床上之機會，徵得乙○之同意後，先親吻乙○之嘴巴，再以其陰莖插入乙○之陰道內而為性交行為一次；另於甲○、女M借住期間之九十九年十一月十七日至同年月十九日（起訴書誤載為九十九年十一月二十二日，業經檢察官於原審審理時更正）晚間某時許，丙○○利用囑咐甲○每日外出購物之機會，徵得乙○之同意後，即先親吻乙○之嘴巴，再以其陰莖插入乙○之陰道內而為性交行為共三次。其後乙○與甲○於九十九年十一月十九日與家人聯繫後即行返家，迄一００年三月間，乙○與甲○之母親A女（警卷代號0000-000000A，姓名、年籍詳卷附代號與真實姓名對照表）無意間發現乙○所書寫與丙○○發生性行為之紙條，且乙○又於一００年五月間再次離家，乃報警究辦而查悉上情。
二、案經Ａ女訴由臺中市政府警察局婦幼警察隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序及證據能力方面：
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第十二條第一、二項定有明文。又行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第三款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第六十九條定有明文。查本案少年乙○為性侵害犯罪之被害人，另甲○案發時為未滿十八歲之少年，A女為乙○、甲○之母，若揭載其姓名，亦有揭露上揭性侵害犯罪被害人身分之疑慮，故依前揭規定，上揭所列之人之姓名或其他個人資料，本判決書事實欄及理由欄內，僅記載代號或揭載部分內容，合先敘明。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據。由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者（例如同法第一百五十九條第二項、同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五、同法第二百零六條等）外，原則上不具證據能力。查證人即被害人乙○、證人甲○、A女於警詢所為之證述，均屬於被告以外之人，於審判外之言詞陳述，且經被告之辯護人於本院準備程序中爭執其等之證據能力，且查無上開例外得以之作為證據之各種情形，故依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，上開證人於警詢之證言應無證據能力。
三、證人未滿十六歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第一百八十六條第一項第一款定有明文。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於偵訊陳述時未接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人即被害人乙○、證人甲○、A女於檢察官偵查中所為之陳述，其中乙○因未滿十六歲依法不得令其具結而毋庸具結，而甲○及A女則依法具結後始為陳述，上開證人等於偵查中作證時所為之陳述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，然上開證人於偵訊中均能自由陳述，本院審酌上開證人陳述當時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，依前揭規定，應認有證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。查本案其餘後述所引被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等言詞陳述作成時之情況，並無非法取得等不適當之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，自有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告丙○○固坦承乙○與甲○於九十九年十一月十六日晚間七時許曾相偕至其於臺中縣龍井鄉（現已改制為臺中市○○區○○○○路○○○巷○○○號五０一室租屋處找伊乙情，惟矢口否認有與未滿十四歲之乙○為性交之犯行，辯稱：
伊沒有跟乙○發生性關係，當天乙○、甲○並未在伊租屋處留宿，在這之前，伊並不認識乙○，伊是從網路先認識甲○，甲○在網路上跟伊說要帶他妹妹來伊這裡，當天是與乙○第一次見面，也只有見那一次面，又乙○之信件是她要陷害伊，自己亂寫的云云。被告之選任辯護人則為被告辯護稱：⑴依乙○之協尋紀錄，乙○在外流浪四天，即十六日至十九日，但甲○卻於原審證稱在被告住處住了七天，於鈞院證稱五、六天，且甲○於鈞院稱在被告住宿數日，是從晚上一直睡到隔天被告下班，以證人年紀，如何可能整天都在睡覺，如何能整日不吃不喝，而乙○證稱渠等身上沒有錢，被告僅剛認識二人，如何會給二人金錢花用，另被告當搬至租屋處，還沒有電腦，甲○卻證稱其睡醒時玩電腦，甲○在偵查及原審均證稱被告第一次性侵乙○時他在現場，然乙○在偵查及鈞院卻證稱甲○不在，是以甲○之證詞顯不足採信。⑵乙○所寫之字條，不符常理，對被告究竟是性侵三次或四次說明不清，而乙○證稱被告性侵後射精在外面，卻又在字條上寫不會懷孕，乙○證詞前後不一；另乙○曾證稱未帶盥洗用具，洗澡不用毛巾，以當時氣候已屬深秋初冬時節，被告租屋處又屬山凹處，氣溫較平地低，如何可能會有乙○所說之生活方式，且乙○於偵查及鈞院均證稱被告性侵時甲○不在場，隨後又證稱性侵時開著燈，甲○是在關燈時，被告叫他出去買東西，到底甲○有無在場，乙○證詞矛盾；又乙○另證稱被告第一次性侵時，兩人裸體沒穿衣服，然甲○卻證稱被告第一次性侵時，二人有穿上衣，只脫下內褲，可知甲○、乙○證詞不符；再乙○證稱其與甲○都沒錢，而被告初認識二人，豈會拿錢給二人花用，而被告白天上班，與甲○、乙○不熟，怎麼放心他們待在租屋處；另乙○說被告身高一七０公分，惟被告身高一七八公分，因乙○曾指另有綽號 阿傑 者與其發生性行為，是否乙○誤認被告為阿傑，綜上，可認乙○之證詞不符常情相互矛盾。⑶至社工所言，因其非專業之鑑定人，且不在現場，不具證人資格，另甲○、乙○之母亦不在現場，其指訴同無證據力。⑷甲○、乙○雖均證稱曾在被告租屋處以筆電上網，然被告九十九年十一月十六日至十九日（或甲○所稱之二十二日）前後，並未向任何電信公司申請無線上網或使用無線網卡，請鈞院向國內三大電信公司查詢可知等語。
二、經查：
（一）證人即被害人乙○於一００年十二月十九日偵查中證稱：「（問：你在何時逃家？）九十九年十一越十五日或九十九年十一月十六日，我是在逃家當天就被丙○○性侵。」、「（問：你是如何認識被告丙○○？）我是透過哥哥認識的，丙○○是我哥哥的朋友。」、「（問：你跟你哥哥逃家這幾天晚上都睡在哪裡？）都是住在丙○○的家，沒有住過其他地方，我印象中在丙○○家中住了三、四天，我哥哥也有跟我一起住，丙○○的家在東海大學附近。」、「丙○○是住在公寓裡面的套房」、「（問：丙○○前後性侵你幾次？）四次，時間都是發生在我逃家這幾天。」、「（問：你在逃家期間，被丙○○性侵之後，你有無告訴過你哥哥？）有，是我告訴我哥哥，我哥哥也沒有說什麼。」、「（問：你記不記得曾經有一次丙○○性侵你的時候，你哥哥有在場，當時你把手放在旁邊，你哥哥有搓你的手，你有回頭看他一下？）我忘記了。」、「（問：你後來是如何離開丙○○住處？）是我哥哥說要回家，哥哥就帶我回家，丙○○知道我們要走的事情。」、「（問：你在被性侵的這四次，有無喝酒，或身體不舒服？）第一次有喝酒，之後都沒有喝酒，沒有身體不舒服，第一次是比較沒有力氣，但我沒有醉。」、「（問：你有跟丙○○說過你的年紀或者你的生日？）我有跟他說當時念國二，我沒有跟他說我的生日，我去他家的時候，是穿國中制服。」、「（問：你跟丙○○算是男女朋友嗎？）我有跟他說過我喜歡他，我是在逃家時，才第一次跟丙○○見面，我回家之後，有打電話給丙○○跟他說我喜歡他，不過後來沒有交往。」、「（問：你在今年三月份的時候，有寫紙條說你被丙○○性侵，之後這張紙條被你母親發現？）有。」、「（問：這兩封信你何時寫的？）去年逃家後回家寫的。」、「（問：為何兩封信都署名 張雅臻 ？）因為我哥哥跟我說出去外面要用張雅臻這個名字，丙○○一直以為我叫張雅臻。」、「（問：是誰告訴你丙○○會被關十年？）丙○○跟我講的。」、「（問：丙○○是在性侵你先跟你說他會被關十年，還是之後？）之後，是我回到家之後，他打電話跟我說的。」、「（問：兩封信為何會被你媽發現？）我有藏起來，但是被我母親發現。」等語（見偵查卷第十六至十八頁）。其後乙○於本院審理中復證稱：「（問：你在九十九年十一月十六日有無去被告住的地方？）有。」、「（問：什麼時候離開？）十一月十七、十八日的時候，住了四天而已。」、「（問：你跟被告有無恩怨關係？）沒有。」、「（問：你確實有跟被告發生性關係？）有。」、「（問：幾次？）四次。」、「（問：你後來有寫兩張紙條是否記得？）記得。」、「（問：字條裡面內容是什麼？）忘了。」、「（問：你在字條裡面怎麼會寫與被告發生三次性關係？到底是三次還是四次？）四次。」、「（問：你寫的字條裡面是寫三次，你到底能不能確定幾次？）我忘記了。」、「（問：到底能不能確定？）三次或四次。」、「（問：你為什麼會寫那兩張紙條？）那時候我喜歡他。」、「（問：被告有傳簡訊給妳嗎？）沒有。是回去之後有通過一次電話。」、「（問：是妳打給他，還是他打給妳？）是哥哥用他的電話打給被告的，然後我跟被告講電話，被告就跟我講說他要被關。」、「（問：你說在被告住的地方有小筆電？）有。」、「（問：你有沒有玩？）那時候我還不會玩，所以我沒有玩。」、「（問：你哥哥有沒有玩？）我哥哥有玩一下下，上無名小站。」、「（問：這個事情發生以後你在警察局、檢察官那邊有做過筆錄，你所講的話是否實在？有無冤枉被告？）都實在。我沒有冤枉被告。」、「（問：你待在被告那邊三、四天，白天你在做什麼？）都在睡覺。」、「（問：你待在被告那邊這幾天是怎麼樣睡？）跟被告睡覺同一床上。」、「（問：你哥哥睡在何處？）地上。」、「（問：你說十六日當天晚上就遭被告第一次性侵，那妳哥哥身在何處？）被告把我哥哥引出去買東西，喝酒醉他叫我哥哥出去幫我買東西。」、「（問：被告性侵你時，有沒有開燈？）有。」、「（問：你和被告都是裸體？）對。」、「（問：這是你哥哥在原審作證講的話，請妳看看他這樣講對不對？）對。」、「（問：這樣的話，跟你剛剛所說的話有沒有一樣，就是十六日晚上你與被告發生關係時，他說他在場，你剛剛說你哥哥出去了，你是否能夠很清楚的區別，你是不是忘記了還是怎麼樣？為什麼會不一樣？）後來是叫哥哥出去買東西。」、「（問：後來是指你與被告發生關係之前還是之後？）那時候電燈關掉他是先用摸的，那時候我哥哥有在，後來他就叫我哥哥出去買東西，那時候我已經酒醉了，是他叫哥哥出去買東西後才跟我發生關係。」、「（問：什麼候喝酒？）第一天晚間七、八、九點。」、「（問：這兩張信是不是你寫的？）是。」、「（問：為何要寫這兩張信？）那時候我真的很喜歡他。」、「（問：有無寄出去給被告？）沒有。但我們離開被告住處時我有另外寫一封信給他，不是這兩張。」、「（問：為什麼沒有寄給被告？）本來想說下一次見面再拿給他，後來沒有聯絡了。」、「（問：後來為何沒有聯絡？）因為被告電話關機了。」、「（問：被告一直說你跟你哥哥去那邊只有幾個小時，並沒有讓你們留住在那邊，也沒有與你發生性關係？）就一直留住那邊。」、「（問：妳怎麼知道被告的名字？）我有看到他的身分證。」等語（見本院卷第五九至六四頁）。
（二）證人甲○於一０一年二月二十日偵查中證稱：「（問：九十九年十一月十六日你是否有到東勢國中帶你妹妹一起逃家？）是，當時我到學校說我家裡急事幫我妹妹請假，實際上是我跟妹妹已經串通好，她先打電話叫我幫她請假。」、「（問：你們當天逃家之後住在哪邊？）臺中市龍井區丙○○租的房間。」、「（問：你是怎麼認識丙○○？）網路交友，是在愛情公寓網站認識的，他的電話是他在網路上給我的。」、「（問：你妹妹乙○在當天之前認識被告丙○○嗎？）不認識，是當天才認識，我妹妹並沒有透過網路認識他。」、「（問：你跟你妹妹當天有在丙○○的房間裡過夜？）有，我們在那邊住了快一個星期約六天。」、「（問：你們如何睡覺？）丙○○睡床上，我跟妹妹睡地板，但是後來丙○○叫妹妹去睡床上」、「（問：你於警詢筆錄稱九十九年十一月十六日當日晚上十一點你有看到丙○○對你妹妹乙○性侵，有無此事？）有。」、「當時丙○○用棉被蓋著他跟我妹妹，我有看到丙○○把四角褲脫到腳跟處，丙○○有壓著妹妹，先親吻後撫摸，之後用性器官插入。」、「（問：你不是說丙○○用棉被蓋著他跟你妹妹，為何會看到性器官插入？）因為我有看到丙○○身體上下抖動」、「（問：你當時有握你妹妹的手嗎？）我有去搓她幾下，那時候我躺在床旁邊的地板上。」、「（問：丙○○沒有發現你當時是醒著？）第一天沒有發現，第二天他叫我出去買東西，趁我買東西的空檔再跟我妹妹發生性關係，我妹妹有告訴我。」、「（問：為何丙○○沒有發現你是醒著？）雖然當時我有搓妹妹的手，但是妹妹的手是伸出棉被，丙○○當時用棉被把自己蓋著，所以他沒有看到。」、「（問：你當時為何不出面阻止丙○○？）我覺得有點累，而且如果我真的出面阻止，我怕被丙○○打。」、「（問：丙○○白天是不是要上班？）是，我們白天就在房間自己玩電腦，都沒有出門」、「（問：丙○○幾點下班？）約下午七、八點左右。」、「（問：九十九年十一月十六日你目睹丙○○對乙○性侵後，隔天你是不是有問是否被性侵？）有，我有問乙○你們昨晚是不是有做那件事」、「（問：你們第一天到丙○○的住處有沒有喝酒？）有，我們喝海尼根啤酒，我妹妹乙○也有喝。」、「（問：你們有喝醉嗎？）沒有，我們三個人各喝一瓶玻璃瓶而已，我沒有醉，乙○也沒有醉」、「（問：為何你知道從第二天起丙○○都利用你出去買東西的空檔對你妹妹性侵？）因為我叫妹妹跟我一起出去買東西時，妹妹都拒絕，我回去時他們門都開的很慢，且妹妹都從廁所出來，丙○○在場時我不敢問，我都是趁丙○○去上班的時候問乙○，她都跟我說有被性侵。」、「（問：你們之後為何會離開丙○○的住處？）因為我有跟姊姊的同事說，姊姊的同是跟媽媽說，爸爸、媽媽就從東勢跟豐原到東海大學那邊找我們，我們後來約在東海大學門口，妹妹不得已只好跟我回去，當天晚上回去註銷失蹤人口。」、「（問：丙○○知道你妹妹的年紀嗎？）知道。」、「我私下有跟丙○○講，之後妹妹也有跟丙○○講她的生日。」、「（問：當時你跟乙○投宿丙○○住處時，乙○是用她的真名還是用別的名字？）是用綽號米奇，匿名叫張雅臻。」、「（問：你妹妹事後有無跟你說她喜歡丙○○？）有。」等語（見偵查卷第三五至三七頁）。復於原審審理中具結證稱：伊是在網路上認識被告的，九十九年十一月十六日當天 伊有 幫妹妹向學校請假請回家收拾衣物，騎腳踏車從新社騎到東海大學那邊，住在被告的住處，當天伊妹妹穿國中制服，被告住處是在東海商圈的巷子裡面，伊有打電話問被告可否借住，被告說可以，從下午開始騎，到東海大學那邊時已經是晚上約七、八點左右，蹺家當天是伊妹妹第一次跟被告面對面，被告住處是小套房，門進去有一個衣櫃，旁邊有床，床旁邊有一個辦公桌，桌上有一個小筆電，辦公桌旁就是浴室，床是單人床，被告白天有外出工作，被告外出時，伊妹妹睡覺，伊玩電腦，或伊睡覺時，伊妹妹就玩電腦，白天都在家裡，因為沒有鑰匙，所以就在家裡，或者伊出去買東西時就請伊妹妹幫忙開門，伊妹妹在被告住處時有跟被告發生性關係，因為十七日早上伊問伊妹妹說有無跟被告發生性關係，伊妹妹回答不要問那麼多，十六日晚上原本伊妹妹是跟伊睡在地板，後來被告請伊妹妹去床上睡，伊靠近辦公桌的旁邊的地板睡，妹妹跟被告睡床，那天伊看到被告在床上做伏地挺身的姿勢，姿勢是女下男上，伊妹妹仰躺在床上，被告身體在妹妹身體的正上方，被告身上有用棉被蓋住，被告當時就是在侵害妹妹的身體，妹妹有把手伸過來伊這邊，妹妹有捏伊一下，妹妹當時不太敢講話，棉被抖動的時候，被告有赤裸上半身，伊沒有看到下半身的穿著，但有看到被告的四角內褲有脫到腳跟的地方，伊原本想制止，但怕被被告打，所以就停止制止，伊當時只有用手去捏伊妹妹一下，意思是要她保護自己，除了十六日有看到被告壓在伊妹妹的身體外，其他時間伊外出回來後，有看到妹妹從浴室走出來，伊覺得妹妹應該被侵害身體，伊都是晚上出去買東西，伊出去的時候被告都在，伊妹妹有跟伊親口說與被告發生性行為，那是住進被告住處後的隔天早上，就這一次有跟伊說，另外伊有再追問伊妹妹，伊妹妹叫伊不要告訴媽媽，伊妹妹沒有說與被告發生性行為的次數，也沒告訴伊為何會跟被告發生性行為，伊私下有打電話給伊姊姊的同事，叫他跟伊媽媽說來找我們，伊也有跟伊妹妹說要回家，但伊妹妹說不想回去，伊回去後，沒有跟父母親說妹妹被性侵，是在伊妹妹於一００年間蹺家時，伊才跟父母親說的，因為伊以為妹妹去找被告，伊覺得沒有講對不起家人，伊也怕妹妹又被性侵，這樣會害了妹妹，伊是希望父母親趕快找到妹妹，回家後，被告有傳簡訊給妹妹說要被關，並且給妹妹一件藍灰色外套，說這一件外套就是要送妹妹的等語（見原審卷第三六頁背面反面至四十頁、第四四頁背面至四五頁）。其後又於本院審理中證稱：「（問：你是否是十一月十六日去被告租屋處？）是的。」、「（問：你妹妹是十一月十九日被協尋到的？）是的。是打電話回去叫爸爸、媽媽來接的。」、「（問：那你在被告處住了幾天，請你算算看？）四天。」、「（問：你在地方法院作證時稱，被告住處有小筆電？）是」、「（問：你在原審說，你妹妹跟被告有發生關係這些事實，是否真的？）是的。」等語（見本院卷第五六、五七頁）。
（三）核諸證人乙○、甲○前開證詞，乙○始終指訴九十九年十一月十六日至同年月十九日伊與甲○逃家期間，投宿於被告租屋處，且於該段期日，先後與被告發生四次性交行為等節明確，核與證人甲○先後之證述大致相符，苟非親身經歷，豈能陳述如此詳盡。雖證人甲○於偵查中曾陳稱其罹患有精神分裂症，會有幻聽等語（見偵查卷第三五頁），然觀察甲○於本院接受詰問時，對於辯護人、檢察官之詰問內容，均能明確回應，且敘事清晰，另觀其神色均屬正常，態度亦屬從容，絲毫未見甲○有因精神疾患而影響其對事之陳述能力，是其證詞，難認有何不可採取之處，附此敘明。此外，本案復有被告承租臺中市○○區○○○路○○○巷○○○號五０一室之房屋租賃契約書一紙、租屋處照片三張（見警卷第三二、三三頁）及證人甲○所繪製之房間位置圖一紙、證人乙○所書寫給被告之紙條二張（置於核退偵卷末證物袋內）等附卷可稽。另證人乙○係於九十九年十一月十六日逃家失蹤，於同年月十九日自行返家而於九十九年十一月二十日零時六分撤銷協尋等情，亦有臺中市政府警察局東勢分局一０一年十一月五日中市警東分偵字第0000000000號函檢送之失蹤人口系統資料報表一份在卷可憑（置放在原審卷末證物袋內）。而觀之上開證人乙○所書寫給被告之紙條中確實載有「．．．只要有你在，我什麼都不怕，你之前幹了我三次，沒有懷孕，不然我媽媽會控告你．．．」等語，益徵證人乙○、甲○上開所述被告有與乙○為性交行為之情節非虛。再者，本案係因乙○與甲○之母親A女於一００年三月間，無意間發現乙○所書寫之上開紙條，且乙○又於一００年五月間再次逃家始報警究辦等情，亦據證人A女於偵查中供述綦詳（見偵查卷第十八頁），衡情倘若證人乙○及甲○有意捏詞杜撰誣陷被告之意，大可於離開被告住處後即刻報警究辦，何須迨其母親發覺上開載有乙○與被告發生性行為之紙條而報警究辦後，始為上開之證述，又佐以乙○於逃家後始與被告認識，之後並對被告心存好感，殊難想像乙○、甲○有誣陷被告之動機存在，堪信證人乙○、甲○前開證述，並非杜撰，具有相當之可信性。
（四）至於證人乙○、甲○就九十九年十一月十六日當日晚間，乙○如何與被告發生性行為之陳述互有不同；另有關乙○及甲○對於在被告租屋處住宿之天數，彼此陳述有不盡相同之處，且與上開失蹤人口系統資料報表所示之資料不符；再乙○於上開書信中稱「你之前幹了我三次」等語，似謂被告與乙○發生性行為僅有三次，又與乙○、甲○前開證詞指稱之性交次數不符等節。惟按證人所為之供述證言，係由證人陳述其所親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於其後之一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能鉅細無遺完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證述之內容。從而，經交互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時，自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此判斷其證言之證明力高低，不得僅因證人所供述之部分內容不確定，或於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正或不一致之處；或證人先前證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證言之真實性（最高法院九十七年度台上字第九六號判決意旨參照）。經查：⑴證人乙○及甲○於本案發生後，初次接受詢問時（即警詢時）已一００年七月二十五日及同年八月三日，距離案發時日已有八個月之久，其後證人甲○於原審審理時距案發時更超過一年八個月，而人之記憶，隨著時間經過，難免漸趨模糊，尤其對案發經過之細節更易淡忘，此乃一般人之記憶不可避免之自然缺陷，而證人乙○於偵查及本院審理中均已明確證述被告確有在租屋處內與其為性交行為四次之主要犯罪情節，且均無反覆，已如前述，而證人甲○於偵查、原審及本院審理時所述，亦與證人乙○所述之主要情節相符，自難僅以證人乙○及甲○對於在被告租屋處住宿之天數所述稍有不一致之處，即謂證人乙○及甲○之證述有瑕疵而全盤否認其等證詞之真實性。⑵據證人乙○、甲○於偵查中之證述，均指稱九十九年十一月十六日當天渠等與被告均有喝酒（飲用啤酒），且乙○並於本院審理中證稱九十九年十一月十六日當天伊有喝醉等語，是以乙○與被告第一次發生性交行為時既已陷於酒醉狀態，依常理而言，其對周遭環境之注意能力自較平常為低，是其於偵查中證稱伊對於被告第一次性侵時，甲○有無在場，暨伊當時把手放在旁邊，甲○有無搓其手等情節已無印象等語，應係真實反應其當時記憶之故，自難以乙○與甲○就乙○於九十九年十一月十六日當日晚間第一次與被告發生性交行為之情節敘述有所不同，即全然否定二人證述之真實性。⑶另關於乙○於上開書信中對於與被告發生性交行為之次數乙節，蓋如前述，乙○於九十九年十一月十六日當天係於喝醉之狀態下與被告第一次發生性交行為，對於該次印象自不若其後三次於清醒下所為深刻，是其於返家後於書信中寫下「你之前幹了我三次」等語，恐係因其記憶中對於後三次性交行為之印象較為深刻之故，況由甲○之歷次陳述，均明確指認九十九年十一月十六日晚間被告確實有與乙○發生性交行為，而乙○於偵查或本院審理中，對於九十九年十一月十六日至同年月十九日投宿被告租屋處期間與被告發生性交行為之次數，復均陳述為四次，是以乙○於上開書信中所言與被告之性交行為次數雖與證人其後所述不同，亦無從執此即認證人前開所述為屬不實。
（五）又查，被害人乙○係000年0月生，案發時為未滿十四歲之女子，有其年籍資料及真實姓名對照表存卷可考，而證人甲○復於偵查中明確指出其有告知被告乙○之年紀，九十九年十一月十六日當天乙○係穿著國中校服等語，且被告亦不否認九十九年十一月十六日當天，乙○係穿著校服到伊租屋處，是以被告對於乙○為未滿十四歲之女子乙節知之甚詳。從而，綜上所述，本件被告確於乙○借住期間之九十九年十一月十六日至同年月十九日在其上開租屋處，徵得乙○之同意後，與乙○為性交行為共四次，被告前開辯解，顯係卸責之詞，不足採信，事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告丙○○所為，均係犯刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之女子為性交罪。按猥褻與性交，係不同之行為，行為人若以性交之犯意，對被害人先為猥褻，繼而為性交，固可認其猥褻係性交之階段行為，而為性交行為所吸收；惟若數行為中，有猥褻，有性交，或兼而有之，則應視其猥褻行為係出於猥褻或性交之犯意而分別論處（最高法院九十四年度台上字第一九七九號、九十二年度台上字第二九六四號判決意旨參照）。本案被告基於與被害人乙○性交之犯意，先後四次與被害人乙○為性交行為前，均有親吻被害人乙○嘴巴之猥褻行為，之後再以其陰莖插入被害人乙○陰道內為性交行為，其於性交前之猥褻行為為屬低度行為，應為其後性交行為之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告先後四次與被害人乙○為性交之犯行，時間上並非緊密連接而無法割裂，非有密接不可分性，於客觀上應視為四個獨立行為，於犯意部分亦顯係各別起意，自應予分論併罰，公訴人認對乙○四次性交部分為接續犯，尚有未洽。另刑法第二百二十七條第一項之規定，已將「對於未滿十四歲之男女」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項規定加重其刑，附此敘明。
四、原審經審理結果，認被告事證明確，適用刑法第二百二十七條第一項、第五十一條第五款等規定，並審酌被告為一逞私慾，恣意對性觀念懵懂無知及判斷能力均未成熟之被害人乙○為性交行為，影響被害人乙○女身心健全成長，實應予責難，且被告於犯後未能坦認其犯行，缺乏認錯悔過之心，而迄今尚未與被害人及其法定代理人達成和解，求得被害人及其法定代理人之諒解等一切情狀，就所犯四罪，各量處有期徒刑三年二月，並定其應執行刑為有期徒刑四年十月。核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，被告猶執前詞而提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國102年6月5日
刑事第一庭審判長法官林榮龍
法官胡忠文法官王義閔上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王麗珍中華民國102年6月5日