裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第651號刑事判決
裁判日期：民國102年06月05日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第651號上訴人即被告 黃建文 選任辯護人 謝秉錡 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院101年度重訴字第2671號中華民國102年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第19325號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃建文未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處
有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）沒收之。又未經許可，製造子彈，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。前開罰金刑部分，應執行罰金新臺幣拾壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、黃建文明知可發射金屬具有殺傷力之改造槍枝及子彈，均屬法定列管具有高度危險性之違禁物，非經許可，均不得非法製造、持有，竟先、後2次各別起意，先基於未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之犯意（無證據足認其製造之初，具有供犯罪之意），於民國94年3月間某日，在其所經營位於臺中市龍井區（改制前為臺中縣○○鄉○○○○路○○○巷○○弄○號「馬士特機械加工廠」，將其前於同年年初在臺中縣豐原區（改制前為臺中縣豐原市）向不詳之人所購得之原不具殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動玩具手槍1枝（其購入時已配有換裝之金屬槍管，惟內有阻鐵、無法擊發子彈），以上開加工廠內之鑽床（未扣案，該鑽床係其平日作為工廠零件加工使用，非專為供製造本案槍枝而特別購買），鑽通上開手槍金屬槍管內之阻鐵而予以貫通，以上開方式將前開原本不具殺傷力之玩具手槍1枝，製造成可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），並無故持有之。又另行基於未經許可，製造具殺傷力子彈之單一接續犯意（無證據足認其製造之初，具有供犯罪之意），於同年4、5月間，在同上加工廠，將其前購買上開不具殺傷力手槍時所附贈之原不具殺傷力之裝飾彈7顆，接續拆開彈頭並裝填塞入火藥後再將彈頭裝回而製造完成具有殺傷力之子彈2顆（該2顆具殺傷力之子彈係1次同時製造完成，均非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.9±0.5mm金屬彈頭而成）並無故持有之（起訴書誤認其製造具殺傷力之子彈數量共計6顆），至其餘所接續製造之子彈5顆（其中4顆雖可擊發，惟發射動能不足；另1顆則無法擊發），則均因未製成具有殺傷力之子彈而製造未遂。迄101年8月21日下午4時40分許，為警據報循線持臺灣臺中地方法院核發之搜索票（101年度聲搜字第2259號），前至黃建文上開臺中市○○區○○○路○○○巷○○弄○號之加工廠內執行搜索，並起獲上開其所製造具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣，槍枝管制編號0000000000號）、其製造既遂之具殺傷力之改造子彈2顆及製造未遂之不具殺傷力之子彈5顆（前開子彈均經鑑驗試射）扣案而查獲。
二、案經臺中市政府警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：
（一）按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。而由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查內政部警政署刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關槍砲、彈藥及火藥殘跡之鑑定機關，本案查扣之槍枝及子彈等物，經送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，該局因此出具之101年9月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見核交卷第8至9頁），為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，自屬刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，且該鑑驗書內已具體載明鑑定方法及其結果，已符合鑑定報告書之法定記載要件，自具有證據能力。
（二）又卷附之照片均屬機械性紀錄特徵，即認識對象者為照相機鏡頭，透過機械鏡頭形成的畫面映寫入特定設備內，並還原於照相紙上，故照相中之相片中均不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的攝影、照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在攝影、照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、誤差及記憶隨時間推移而發生的變化），故照相及攝影照片當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，且與本案犯罪事實均具有關聯性，而檢察官、被告黃建文（下稱被告）及其選任辯護人對於本案卷內之照片，均未主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參見）。
（三）扣案之槍枝及子彈等物，因均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，復係由員警依法定程序合法所扣得（參見警卷第12至16頁之臺灣臺中地方法院101年度聲搜字第2259號搜索票、臺中市政府警察局烏日分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份），且與本案被告之犯罪事實具有關聯性，而被告對於警員查扣之過程亦均未表示異議，未主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據而有證據能力。
（四）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告於警詢、偵查、原審及本院審理時所為之供述（見警卷第4至6頁、偵卷第17至19、39至41頁、原審卷第20頁、54頁、本院卷第30頁正、反面），被告及其選任辯護人於本院審理時均未主張有何遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌下述非屬供述證據部分之證據，足認被告下列經本院所引用之其於警詢、偵查及法院審理時所為之自白與事實相符，依法自得為證據。
（五）另按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用其餘未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且本院到庭檢察官、被告及其選任辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第28至31頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
二、訊據被告對於上揭事實均坦承不諱（見本院卷第30頁正、反面），且查：
（一）前開事實，除據被告於本院審理時供認無訛外，亦據被告迭次於警詢、偵訊及原審自白在卷（見警卷第4至6頁、偵卷第17至19、39至41頁、原審卷第20頁、54頁）。雖被告就其上開先、後未經許可製造槍枝及子彈之犯罪時間，於101年8月21日警詢及同年8月22日偵訊時先泛稱均係在95年左右云云（見警卷第5頁正、反面、偵卷第19頁），惟被告於101年10月24日偵查時已更為陳明：「（問：先前你提到查扣之手槍、子彈改造時間是95年，是95年的什麼時候？）實際時間我不太記得，只記得是我酒駕車禍之前的事。（問：你是指被彰化地院判2個月那件嗎？）是在八卦山隧道那邊的車禍那件。（問：當次車禍發生時間是
94.9.5，你改造手槍、子彈是在94.9.5之前多久？）應該是發生這件件之前沒有多久，差不多半年。（問：也就是約94年3月份左右嗎？）應該差不多。（問：手槍怎麼改造的？）我買玩具槍，只有把中間阻隔物鑽通。（問：子彈怎麼改？）我買玩具槍時就有附裝飾彈，我只是把鞭炮的火藥裝在裡面，裝飾彈本來就是分開的，可以分成三個部份，我把彈頭拆開塞進去火藥後，再把彈頭裝回去。（問：改造手槍跟改造子彈各是何時的事？）第一次只是把手槍中間阻隔物鑽通，隔了一、二個月，再陸陸續續改造這七顆子彈...我當時只是好奇好玩。」等語（見偵卷第39至40頁）。 衡以 被告於101年10月24日偵訊時就其改造手槍及子彈之時間分別為94年3月及其後約1、2個月之同年4、5月間之陳述，係依其前案所犯之服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛之犯罪時間而為回想，所憑之記憶有所依據，自較為可信，且被告所為上揭公共危險罪之犯罪時間確係94年9月5日，有臺灣彰化地方法院檢察署檢察官94年度偵字第7388號聲請簡易判決處刑書1份（見偵卷第29頁）在卷可考，是有關被告本案改造手槍及子彈之時間，應以前開被告於101年10月24日偵查所述較為可採。
又被告為警查扣之子彈雖有7顆，且被告於偵查中坦認係於94年4、5月間之1個月內陸續製造（見偵卷第40頁）；惟上開子彈經鑑定之結果，僅其中2顆具有殺傷力【詳如以下理由欄二、（二）所載】，被告於本院審理時復堅稱：「（問：你在製造子彈時，有無一次同時製造兩顆的情況？）有的。」、且稱：「（問：有幾次有上開情形？）不記得了。」等語（見本院卷第30頁反面至第31頁），雖被告已無法辨明前開具殺傷力之子彈2顆是否為其於本院所稱其曾1次同時製造之2顆子彈，然依罪疑有利於被告之原則，於別無上開2顆具殺傷力之子彈係被告於不同時間分次製造之積極事證下，應認係被告於同1時間所1次製造，附為敘明。而被告歷次自白已供明其製造具殺傷力手槍及子彈之時間、處所、方法、所使用之工具及其製造之過程等情，被告於101年8月22日偵查中並供述：「（問：改造槍械、子彈的技術是何人教授？）沒有。（問：你怎麼知道要這樣鑽通？）因為我有當過兵，當過兵都知道，而且我是陸軍的兵器連，我有這個技術」等語（見偵卷第18頁），被告自白之內容具體而詳實，參以倘被告非無上開製造手槍及子彈之犯行，當無故為虛偽陳述而自陷己於重罪之理，被告自白之情節並非虛妄，且有如下理由欄二、
（二）、（四）所示之相關證據可資為佐，被告就其有本案製造具殺傷力手槍及子彈犯行之自白，足認與事實相符而為可信。
（二）又被告於101年8月21日下午4時40分許，在其上開所經營之臺中市○○區○○○路○○○巷○○弄○號加工廠，為警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票（101年度聲搜字第2259號）執行搜索後，計起獲改造手槍1支及子彈7顆，有臺灣臺中地方法院101年度聲搜字第2259號搜索票、臺中市政府警察局烏日分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1件（見警卷第12至16頁）在卷可據，並有扣案之手槍1枝及子彈7顆可資為佐。又前開為警查扣之手槍1枝及子彈7顆，於偵查中經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑手槍1枝係改造手槍，由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈7顆係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射：1顆，可擊發，認具殺傷力；1顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局101年9月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書1件（見核交卷第8至9頁）在卷可稽。
又於偵查中經送驗而未經試射之子彈5顆，由原審法院函請上開鑑定機關全部予以實際試射鑑驗之結果，其中1顆，可擊發，認具殺傷力；又其中3顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；另1顆，無法擊發，認不具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局101年12月27日刑鑑字第0000000000號函1份（見原審卷第41頁）在卷可憑。
按刑事法上所謂製造，乃指利用人為控制或加工之方法，變易原客體之外觀或實質內容，而產生不同於原客體之成品之行為（最高法院96年度台上字第2205號判決要旨參照）。又查可發射金屬具有殺傷力之改造手槍及其適用之子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之槍砲及彈藥，依據同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，均不得製造。被告自 白伊 以如犯罪事實欄一所示之方式，分別將原本內有阻鐵而不具殺傷力槍枝之金屬槍管鑽通而貫通成為可以發射子彈之槍枝，及以拆開彈頭並裝填塞入火藥後再將彈頭裝回而製造子彈2顆等語，已使前開手槍1枝及子彈2顆具有殺傷力，顯然分別該當於未經許可製造手槍及子彈之構成要件行為，被告上開製造且已製成具殺傷力之手槍1枝及子彈2顆之自白，信而有徵，足為憑信。
（三）被告就其本案製造手槍及子彈犯行之動機及目的，於警詢、偵訊時均曾供稱純粹是出於好玩而已（見警卷第5頁反面、偵卷第18頁），且查無被告先、後各別起意製造手槍及子彈之初，即具有供犯罪之意之積極事證，尚難認被告製造上開手槍及子彈係出於供自己或他人犯罪之用之意圖。此外，復有承辦員警製作之職務報告書1份、執行搜索及扣案物品等照片共計6幀（見警卷第11、17至19頁）在卷可佐，本件事證明確，被告前開未經許可製造具殺傷力之槍枝及未經許可製造具殺傷力之子彈之犯行，均洵足認定。
三、法律適用方面：
（一）刑法修正（指94年2月2日修正公布、自95年7月1日起生效施行）之比較適用：
1、刑法上所謂犯罪行為之吸收關係，係指行為人對於同一法益為不同程度之侵害，此數行為間依一般社會觀念，有著必然之附隨關係，或一行為為他行為之當然結果，或為應有成分者而言，此等犯行形式上雖為數行為，因吸收關係，而為實質上一罪，故擇一法律加以論科，已足以涵蓋該行為之全部評價，此被涵蓋之行為已失其獨立性與顯在性，而無再適用其法條之餘地。查被告製造槍彈後之持有行為，為製造槍彈之當然結果或應有成分，被告對同一之社會法益為不同程度之侵害，該數犯行之間既具有吸收關係，被吸收之持有槍彈行為，已失其獨立與顯在性，自毋庸再加論科，且吸收關係為實質上一罪，自無割裂適用法律之餘地（89年度台上字第809號刑事判決意旨參照）。是本案被告為警查獲之持有槍彈之低度行為之最後犯罪時間，雖為101年8月21日，然因其所為未經許可持有手槍及未經許可持有子彈之低度行為，已分別為未經許可製造手槍、未經許可製造子彈之高度行為所吸收而均不另論罪，且已失其獨立與顯然性而不得割裂適用法律，故應以被告製造手槍及子彈之犯罪時間即94年3月及同年4、5月間某日，作為決定應否為新舊法比較之時點，先予敘明。
2、被告上開於94年3月間未經許可製造手槍及於同年4、5月間某日未經許可製造子彈之行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文；次按行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，除與罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律，另從刑原則上附隨於主刑一併比較外，於比較新舊法時應就罪刑有關之一切情形，綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂，有最高法院97年度台上字第4829號刑事判決可資參照。茲就本案有關之新舊法比較部分，分別臚列如下：
(1)刑法第2條第1項規定：被告行為後，刑法第2條第1項業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。
(2)有關被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項及第12條第1項之法定併科罰金刑部分：
被告行為後，刑法第33條第5款業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：一元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人即被告，故依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。
(3)關於罰金易服勞役之折算標準部分：參酌最高法院95年度第8次刑事庭會議決議，並未敘明易刑處分應與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合而為比較，依明示其一排除其餘之法理，易刑處分自不在此綜合比較之範圍，此部分於新法施行後，應另依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人即被告之法律。被告行為時之刑法第42條第2項、第3項規定：「易服勞役以（銀元）1元以上3元以下折算1日，但勞役期限不得逾6月」、「罰金總額折算逾6個月之日數者，以罰金總額與6個月之日數比例折算」，又前開易服勞役之折算標準，依修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，故被告行為時之易服勞役折算標準，原應以銀元100元、200元或300元折算1日，即以新臺幣300元、600元或900元折算一日。然95年7月1日修正生效施行之刑法第42條第3項、第5項規定：「易服勞役以新臺幣1000元、2000元或3000元折算一日，但勞役期限不得逾1年」、「罰金總額折算逾1年之日數者，以罰金總額與1年之日數比例折算」。本案關於被告所犯未經許可製造槍枝罪併科罰金新臺幣10萬元及未經許可製造子彈罪併科罰金新臺幣2萬元，易服勞役折算標準經比較新舊法之規定，因以修正後之易服勞役折算標準1000元折算1日（折算日數未逾6個月），較之依修正前以銀元300元即新臺幣900元折算1日有利於被告，自應依刑法第2條第1項規定，與主刑部分分別適用最有利於行為人之法律（即有關併科罰金之易服勞役之折算標準，應適用修正後即現行刑法第42條第3項之規定）。
3、綜上所述，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項之規定，除有關被告併科罰金部分之易服勞役折算標準，應適用現行法律外，其餘有關刑法之修正部分，應適用行為時較有利於被告之法律即修正前刑法之相關規定。至以下所適用之刑法第51條第7款有關罰金刑之定應執行刑及刑法第38條第1項第1款關於沒收之規定，於上開修正時，均僅各將其本文中之「左列」文字用語修改為「下列」，各僅為單純之文字修正，要無比較適用之問題自應適用裁判時法（最高法院95年度第8次、第21次刑事庭會議決議及最高法院98年度台上字第2828號判決意旨參照）。
（二）按非法製造持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所製造持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨可資參照）。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可、製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第1項之未經許可、製造具有殺傷力之改造子彈罪（被告於密切接近之時、地，本於包括一罪之接續犯意而製造同種類客體之子彈多顆，雖其中有既、未遂之態樣，惟依上說明，應僅論以未經許可、製造子彈既遂之一罪）。被告未經許可、持有具殺傷力手槍及未經許可、持有具殺傷力子彈之低度行為，應分別為未經許可、製造具殺傷力手槍及未經許可、製造具殺傷力子彈之高度行為所吸收，均不另論罪。
（三）被告所犯上開未經許可、製造手槍及未經許可、製造子彈之2罪間，犯意各別，行為時間互異，應予分論併罰。又依上開理由欄三、（一）、1所示之說明，被告前雖曾於94年12月12日，因公共危險案件，由臺灣彰化地方法院員 林簡易庭 以94年度員交簡字第168號判處有期徒刑2月（得易科罰金）確定，且已於95年6月9日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽；然因被告上開未經許可、製造手槍及未經許可、製造子彈之犯罪時間分別係94年3月間及同年4、5月間（其非法持有手槍及子彈之低度行為，已各為製造之高度行為所吸收，即隱而不見），自均不成立累犯（臺灣高等法院暨所屬法院84年11月16日84年度法律座談會刑事類第1號審查意見及研討結果參照）。
（四）按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪或高低度行為關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力；反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（最高法院90年度台上字第5435號刑事判決意旨參照）。本案被告係為警循線持臺灣臺中地方法院核發之搜索票前至被告上址加工廠起獲扣案具殺傷力之手槍1枝及子彈等物，而已為警查獲其未經許可、持有具殺傷力手槍及未經許可、持有具殺傷力子彈之低度行為，雖被告於警詢供承前開手槍及子彈為其所製造之高度行為，依前說明，被告未經許可、持有具殺傷力槍枝、子彈之低度行為，既已先行為警發覺，被告其後方就製造槍枝、子彈之犯行予以供認，均已無自首之適用，附為敘明。
（五）按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，固為刑法第59條所明定，然上開刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院61年度臺上字第1781號判例意旨參見）。本院酌以槍彈之危險性甚高，為政府嚴禁之違禁物，對社會治安之危害非輕，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項所定之重刑，係為達防止暴力犯罪，以保障人民生命、身體、自由及財產等之安全之目的，其立法目的符合重要之憲法價值（司法院大法官會議釋字第669號解釋文參照）。本案依被告上開製造手槍及子彈之犯罪情狀，實無何顯可同情憫恕而認科以最低度刑仍嫌過重之情事；至被告犯罪之動機、目的、製造槍彈之手段及其數量、生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之危害暨犯罪後自白犯行之態度等情，均屬刑法第57條各款所定於法定刑範圍內審酌為科刑事由之範疇，尚難據以為適用刑法第59條之理由，故認被告尚無依刑法第59條酌減其刑之餘地。
（六）按司法院大法官會議於98年12月25日公布釋字第669號解釋，認為槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項規定關於未經許可製造、販賣、運輸具殺傷力之「空氣槍」為處罰要件部分，不論行為人犯罪情節之輕重，均以無期徒刑或5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，無從具體考量行為人所應負責任之輕微而為適當之量刑，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應，故認上開有關空氣槍部分，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，有違憲法第23條之比例原則。為因應上開司法院釋字第669號解釋，槍砲彈藥刀械管制條例於100年1月5日，經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並於同年1月7日施行，修正後第8條增訂第6項：「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」。惟上開釋字第669號及槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之增訂，均係針對「空氣槍」，蓋因空氣槍之取得、使用、改造較為便利，不具殺傷力且無危害安全之虞之空氣槍係合法而容易取得之休閒娛樂商品，而改造此類空氣槍，所需零件易於取得，亦無須高度之技術（常見者如以加裝強力彈簧之簡易方式即可改造），倘人民僅出於休閒、娛樂等動機而改造合法之空氣槍（如用以射擊鳥類），雖已達殺傷力標準，但若其殺傷力甚微，對他人生命、身體、自由、財產等法益之危險甚低，或有其他犯罪情節輕微情況，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍有過重，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，致罪責與處罰不相對應，釋字第669號乃針對空氣槍而為前開解釋。然本案被告取得製造之槍枝係仿WALTHER廠PPK/S型之已換裝金屬槍管而內有阻鐵之半自動手槍，且係以車通槍管之方式將之改造成可發射子彈而具有殺傷力之之改造手槍，與前開「空氣槍」之情形，非可等同而論。被告及其辯護人引用釋字第669號之聲請意旨及其解釋內容，認被告本案所犯之未經許可製造改造手槍之犯行，有罪刑未相當之情形，而請求本院停止審判並聲請釋憲，尚無理由。
四、原審法院認被告所為上開未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及未經許可，製造子彈犯行之事證均屬明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：１、被告前開未經許可、製造具殺傷力改造手槍之行為，衡其犯罪情狀，並無顯可同情憫恕而認科以最低度刑仍嫌過重之情事【參見理由欄三、（五）所示之說明】；原判決於其理由欄二中，以被告之犯罪動機、製造手槍之手段、數量、生活狀況、所生之危害及犯罪後之態度等情，引用刑法第59條之規定對被告上開所犯之未經許可、製造手槍罪予以酌減其刑，容有未洽。２、又被告行為後，刑法第33條第5款業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施行；原判決未就與本案被告所犯之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項及同條例第12條第1項之法定併科罰金刑部分有關之刑法第33條第5款之規定而為新舊法之比較適用，亦有未合【詳如本判決理由欄三、（一）、1、2、(2)之說明】。３、再按修正刑法第50條有關數罪併罰之規定，業於102年1月23日經總統以華總一義字第00000000000號令公布，並自102年1月25日起施行；又行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。次按修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」；修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，修正後刑法第50條規定，數罪併罰案件，有得易科罰金、易服社會勞動之罪，與不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪時，不得互為併合處罰【即不得依刑法第51條第5款定其應執行之刑，須於案件經判決確定後，由受刑人自行決定是否請求檢察官聲請定應執行刑，受刑人若有請求時則由檢察官向法院聲請定應執行刑，法院再依刑法第51條之規定定之；反之受刑人若未為請求則檢察官不得依職權逕向法院聲請定應執行刑】，故比較修正前後之規定，數罪併罰案件，如宣告刑中有得易科罰金、得易服社會勞動之罪，與不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪時，除於案件經判決確定後，由受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，檢察官尚不得依職權逕向法院為聲請。足見修正後之規定，使受刑人得以選擇獲取得易科罰金、易服社會勞動之利益，或請求檢察官聲請定應執行刑而取得限制加重刑罰之利益，整體觀察，修正後之規定較為有利，依刑法第2條第1項但書規定，固應適用修正後刑法第50條之規定；惟修正後刑法第50條並未限制除該條但書各款所定情形以外之其餘符合刑法第51條之規定而應定其應執行刑之情形。原判決就被告未經許可、製造手槍及未經許可、製造子彈之併科罰金刑部分，未依刑法第57條第7款之規定而定其應執行之刑，有所未當。被告上訴拘泥於原判決之用語而徒對原判決之量刑予以爭執，俱未依法指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法而構成應予撤銷之具體事由，難謂有理由；又被告及其選任辯護人援引司法院大法官會議釋字第669號之聲請意旨及其解釋內容，認被告所犯之未經許可製造改造手槍犯行，有罪刑未相當之情形而請求本院停止審判並聲請釋憲，且據以為上訴之理由，依本判決前開理由欄三、（六）之論述，亦非有理由。惟原判決既有本段前揭１至３所示之瑕疵存在，即屬無可維持，自應由本院全部予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、高中畢業之智識程度（參見警卷第4頁之被告警詢筆錄「受詢問人」欄所載）、被告於本院審理時自陳之生活狀況（見本院卷第31頁反面）、犯罪時未受刺激、其如犯罪事實欄一所示未經許可、製造可發射子彈具殺傷力改造手槍及未經許可、製造子彈之手段、具有殺傷力之槍枝及子彈存有高度之危險性，為政府嚴禁之違禁物，被告製造上開改造手槍及子彈，對社會治安所生之危害程度及被告犯罪後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，且被告就未經許可、製造子彈罪而為上訴之部分，有刑事訴訟法第370條前段所定不利益變更禁止原則之適用，就被告各別起意所犯之未經許可、製造改造手槍及未經許可、製造子彈之2罪，分別量處如主文第二項所示之刑，並就各罪併科罰金刑之部分均諭知易服勞役之折算標準。而依本判決前開理由欄
三、（一）、1所示最高法院89年度台上字第809號刑事判決意旨所揭櫫之同一法理，被告未經許可、持有子彈之低度行為，既已為其未經許可、製造子彈之高度行為吸收，即隱而不見，自仍應以被告未經許可、製造子彈之94年4、5月間為其犯罪時點；從而，被告製造手槍之犯罪時間符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條本文所定之96年4月24日之前，有該條例所定減刑規定之適用，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，就其上開宣告刑（含有期徒刑及併科罰金之刑）各予減刑如主文第二項所示，並就併科罰金刑之部分諭知易服勞役之折算標準。至被告所犯上開槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可、製造改造手槍罪，係中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第4款所定之罪名，且被告經本院判處之有期徒刑之刑已逾1年6月，復無該條例所定例外得予減刑之情事，依法自無減刑之適用。另被告所犯未經許可、製造手槍之罪經本院所處之有期徒刑部分，係屬不得易科罰金、亦不得易服社會勞動之刑，至被告之未經許可、製造子彈罪經本院宣告減刑後之有期徒刑6月之刑，雖不得易科罰金，然屬得易服社會勞動之刑，依本段前開３之說明，關於上開有期徒刑部分之2刑期，依修正後即現行刑法第50條第1項但書第3款、第4款之規定，固不得定其應執行刑；然被告所犯未經許可、製造手槍及未經許可、製造子彈之2罪經本院併科罰金之刑之部分，上開屬於主刑之一之罰金刑既無修正後即現行刑法第50條第1項但書各款所列不得定應執行刑之情形，且依刑法第51條第7款之規定，依法應定其應執行之刑，爰就上開罰金刑部分，定其應執行刑如主文第二項後段所示，並諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
五、沒收部分：扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣），為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定，併予宣告沒收之。至扣案之子彈7顆均業經鑑驗機關試射，且其中2顆經鑑驗雖具有殺傷力，然因已失其子彈之結構及性能，依目前狀態已非屬違禁物，故不予宣告沒收之。又被告雖係以其前開加工廠內之鑽床將原不具殺傷力手槍之金屬槍管內阻鐵鑽通之方式，製造成本案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝，惟本院考以前開被告之加工廠內鑽床，未據扣案，且該加工廠之鑽床平日主要為被告作為零件加工使用，並非專為製造本案槍枝之犯罪而特別購買（參見原審卷第54頁之被告供述），衡以比例原則，認以不宣告沒收為適當，爰亦不為沒收之宣告，附為敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第42條第3項、第50條第1項但書第3款、第4款、第51條第7款、第38條第1項第1款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第4款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官謝道明到庭執行職務。
中華民國102年6月5日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官梁堯銘法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李妍嬅中華民國102年6月5日附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。