臺灣臺中地方法院106年度訴字第771號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院106年訴字第771號刑事判決

裁判日期：民國106年10月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決106年度訴字第771號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告王承鈞選任辯護人謝尚修律師
謝逸文律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第15694、25774號），本院判決如下：
主文王承鈞販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。扣案如附表一各編號所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、王承鈞明知愷他命（Ketamine，俗稱「Ｋ他命」）係政府依據毒品危害防制條例所公告列管第三級毒品，不得販賣，竟仍基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，於民國105年6月14日下午5時30分許前某時，在不詳地點，向真實姓名年籍均不詳之人販入如附表一編號1至4所示第三級毒品愷他命（驗前淨重35.7034公克、驗餘淨重35.6357公克，附表一編號2至4部分純質淨重共計23.8946公克），伺機對外販售牟利，惟未及售出，即於105年6月14日下午5時30分許，在臺中市○○區○○路○段○○○巷口，因未依規定駕駛車輛遭警攔查，並在其所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內，扣得如附表一所示之物，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面
（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案所引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時對證據能力均未爭執（見本院卷第51頁反面），且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據能力，併予敘明。
（二）另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。
二、事實認定方面
（一）上揭犯罪事實，業據被告王承鈞於檢察官訊問、本院審理時均坦承自白不諱（見105年度偵字第15694號卷第56至57頁，本院卷第76頁、第79頁），並有員警職務報告、扣押毒品照片（見105年度偵字第15694號卷第10、89至92頁）及扣案如附表一編號1至4所示之第三級毒品愷他命及附表一編號5、6所示之物為憑及衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1050600442、0000000000號鑑驗書在卷可稽（見105年度偵字第15694號卷第71至73、87至88頁），足認被告上開任意性自白，核與事實相符，而堪認定。
（二）又按所謂「販賣行為」，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。是以，從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，須賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。故而，如以意圖營利而販入毒品，惟尚未賣出，應構成販賣（毒品）未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸。然販賣毒品之處罰，既在遏止毒害蔓延，必已完成毒品交付，始造成散布結果而該當於販賣既遂之構成要件。故販賣毒品罪，在意圖營利而販入並賣出之情形，以意圖營利而販入，為販賣之著手，並以毒品交付買受人為販賣之既遂。倘意圖營利而販入，尚未求售，或仍在洽賣階段，或僅達成買賣合意而尚未交付，均屬販賣未遂（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議（一）、102年度台上字第1183號判決意旨參照）。查被告於檢察官訊問及本院審理時業已供承：伊因為車禍需要用錢，所以買來愷他命要準備拿去賣等語（見105年度偵字第15694號卷第56頁反面，本院卷第76頁），堪認被告係打算販售牟利而購入扣案如附表一編號1至4所示之第三級毒品愷他命，則被告購入扣案如附表一編號1至4所示之第三級毒品愷他命時，主觀上即具有營利之意圖甚明。
（三）本件事證明確，被告上開犯行，已堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及沒收方面
（一）查愷他命（Ketamine，俗稱「Ｋ他命」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣、持有，被告基於營利之意圖，已著手於販賣行為之實行而販入第三級毒品愷他命，惟未及賣出即遭警查獲而不遂，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
（二）被告持有如附表一編號1至4所示純質淨重合計20公克以上第三級毒品之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）被告已著手實行，惟未生販出毒品之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
（四）按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就本件犯行，於偵查及審判中均自白不諱（見105年度偵字第15694號卷第56至57頁，本院卷第76頁、第79頁），爰依上揭規定減輕其刑，並與前開未遂減輕其刑之規定遞減之。
（五）另按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。而所稱之「供出毒品來源，因而破獲」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。所稱「毒品來源」係指被告犯前列毒品罪之毒品供應者；而「查獲」之謂，除指查獲與被告共犯本案之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）外，並兼及涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手（最高法院104年度台上字第429號判決參照）。查被告固於警詢及檢察官訊問時供稱：扣案如附表編號1至4所示之第三級毒品K他命，係向 洪士傑 購入云云（見105年度偵字第15694號卷第14頁、第56頁），然本件並未因被告之供述而查獲洪士傑販賣毒品予被告之情事，有臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查報告及洪士傑之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見105年度偵字第15694號卷第64頁反面、第127頁正反面，本院卷第71頁），故被告本件並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，併此敘明。
（六）爰審酌被告不思循正當途徑獲取所需，竟為賺取不法利益，鋌而走險販入第三級毒品愷他命伺機販賣牟利，殘害國民身心健康至鉅，對社會治安已造成潛在威脅，復兼衡被告未及售出即遭警查獲，販入愷他命毒品之數量不多、倘售出所獲之不法利益應非鉅大，暨被告犯罪之動機、目的、手段、犯後坦承犯行及高中肄業之教育程度、家庭經濟狀況尚可等一切情狀（見本院卷第80頁），量處如主文所示之刑，以示懲儆。
（七）不另為無罪之諭知部分本件公訴意旨雖認被告係基於販賣第三級毒品之犯意，於上開時間、地點，向真實姓名年籍均不詳之人同時販入如附表一編號1至4所示第三級毒品愷他命及附表二編號1所示含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒咖啡包46包等情（起訴書犯罪事實欄雖僅記載「基於販賣愷他命之犯意」，惟由起訴書證據及所犯法條欄一證據清單及待證事實編號1記載「被告於購入上揭第三級毒品後，有對外販售牟利之意圖之事實」之內容，及起訴書證據及所犯法條欄二載明「查本件被告王承鈞係基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意販入扣案之第三級毒品愷他命及4-甲基甲基卡西酮，應已著手實行販賣第三級毒品之犯行，惟於未及售出之際，即為警查獲而未能得逞，參諸前揭說明，應屬販賣未遂。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌。」等語觀之，堪認公訴意旨認定本件扣案如附表二編號1所示之毒咖啡包，亦係被告基於營利之意圖而販入甚明）。惟被告王承鈞於警詢、檢察官訊問及本院審理時均辯稱：毒咖啡包是伊自己要施用，並不是為了要販賣而購入的等語（見105年度偵字第15694號卷第14頁反面、第56頁反面，本院卷第76頁反面、第79頁），復經本院當庭勘驗被告上開警詢光碟內容屬實，有本院勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷74頁反面至第75頁反面），且公訴人未能提出其他證據證明被告係基於營利之意圖而販入如附表二編號1所示之毒咖啡包，基於「罪疑惟輕、有利被告」之原則，應認被告此部分犯罪不能證明，然公訴意旨認此部分與被告前揭經論罪科刑之販賣第三級毒品愷他命未遂部分係屬同一事實，而為犯罪事實之一部減縮，爰不另為無罪之諭知。
（八）沒收部分查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布並自105年7月1日起施行，刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，準此，縱行為人行為時係在105年6月30日以前，如法院裁判時係在105年7月1日以後，則關於沒收部分，應逕行適用000年0月0日生效之相關規定，而毋須先依刑法第2條第1項規定比較新舊法後擇有利行為人之規定而為適用，先予敘明。
⑴按毒品危害防制條例第18條第l項前段規定，應予沒收銷
燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第l項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言，倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，不包括毒品本身在內，尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。然同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法有關沒收規定之適用，始為適法（最高法院99年度台上字第338號、100年度台上字第882號判決意旨參照）。查扣案如附表一編號1至4所示之第三級愷他命，係被告本案販入擬伺機販售之毒品，業經本院認定如前，且屬違禁物，揆諸上揭說明，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，另包裝上開第三級毒品愷他命之包裝袋及瓶罐，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視為毒品之一部分，應一併予以沒收，至於鑑驗用罄部分，則因不復存在，自不為沒收之諭知。
⑵按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行
為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第l項定有明文。而扣案如附表一編號5所示之電子磅秤1臺，依被告於警詢及本院審理時供稱：伊購入愷他命時，擔心重量不實而遭受損失，因此攜帶電子磅秤在車上，作為販賣愷他命使用等語（見警卷第8頁反面，本院卷第78頁），堪認被告販入扣案之愷他命時，即以扣案如附表一編號5所示之電子磅秤1臺作為遂行本件犯行之工具，是扣案之電子磅秤1臺係供被告犯本件犯罪所用之物，爰依上揭規定宣告沒收。
⑶扣案如附表一編號6所示之分裝袋1包，依被告於本院審理
時供稱：扣案之分裝袋是伊所有，用來分裝伊要販賣的愷他命所使用等語（見本院卷第78頁），堪認上開分裝袋為被告所有，並係被告打算作為分裝本件販入之第三級毒品愷他命伺機出售所用，屬預備供被告遂行本件犯行所用之物，爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收。
⑷扣案如附表二各編號所示之物，尚無證據證明與被告本件犯行有關，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官王淑月到庭執行職務。
中華民國106年10月19日
刑事第九庭審判長法官黃玉琪
法官黃佳琪法官羅國鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林柏名中華民國106年10月19日【論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表一】：應予沒收之扣案物┌──┬─────────────┬───────────┐│編號│品名│數量│├──┼─────────────┼───────────┤│1│第三級毒品愷他命│1罐││││★驗前淨重3.2641公克││││驗餘淨重3.2573公克││││（見105年度偵字第15694││││卷第72頁之衛生福利部││││部草屯療養院鑑驗書編││││號B0000000）│├──┼─────────────┼───────────┤│2│第三級毒品愷他命│1罐││││★驗前淨重8.5070公克││││純質淨重6.9077公克││││驗餘淨重8.4856公克││││（見105年度偵字第15694││││卷第87頁之衛生福利部││││部草屯療養院鑑驗書編││││號B0000000）│├──┼─────────────┼───────────┤│3│第三級毒品愷他命│1罐││││★驗前淨重13.5158公克││││純質淨重8.3933公克││││驗餘淨重13.4908公克││││（見105年度偵字第15694││││卷第87頁之衛生福利部││││部草屯療養院鑑驗書編││││號B0000000）│├──┼─────────────┼───────────┤│4│第三級毒品愷他命│2包││││★驗前淨重10.4165公克││││純質淨重8.5936公克││││驗餘淨重10.3839公克││││（見105年度偵字第15694││││卷第71至73頁之衛生福││││利部草屯療養院鑑驗書││││編號B0000000）│├──┼─────────────┼───────────┤│5│電子磅秤│1臺│├──┼─────────────┼───────────┤│6│分裝袋│1包│└──┴─────────────┴───────────┘【附表二】不予沒收之扣案物┌──┬────────────┬────────────┐│編號│品名│數量│├──┼────────────┼────────────┤│1│毒咖啡包│46包││││★經鑑驗結果含第三級毒品││││4-甲基甲基卡西酮成分││││驗前總淨重177.1734公克││││總純質淨重7.9592公克││││驗餘總淨重89.8563公克││││（見105年度偵字第15694卷││││第85至86頁之衛生福利部││││草屯療養院鑑驗書）│├──┼────────────┼────────────┤│2│K盤│1個│├──┼────────────┼────────────┤│3│APPLE廠牌行動電話│4具│└──┴────────────┴────────────┘