裁判字號：臺灣臺南地方法院94年簡上字第170號民事判決
裁判日期：民國96年05月09日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣臺南地方法院民事判決94年度簡上字第170號上訴人丙○○○訴訟代理人丁○○被上訴人己○○
台南縣 玉井 地政事務所上一人法定代理人戊○○訴訟代理人庚○○被上訴人內政部土地測量局法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年10月17日本院新市簡易庭90年度新簡字第845號第一審簡易判決提起上訴，經本院於民國96年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣伍仟玖佰伍拾伍元由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件被上訴人台南縣 玉井地 政事務所經合法送達，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、上訴人方面：
（一）聲明：
１、原判決廢棄。
２、被上訴人己○○、台南縣 玉井地政 事務所、內政部土地測量局應將台南縣○○鄉○○段○○○○號及209地號土地之界址回復原狀為如附圖所示之ＸＹ連線。
３、被上訴人台南縣玉井地政事務所、內政部土地測量局應連帶給付上訴人新臺幣（下同）345,328元。
４、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（二）陳述：除與原審提出相同者，茲予引用外，補稱：
１、上訴人主張其所有之坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭208地號土地）與被上訴人己○○所有之坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭209地號土地），應以舊界址圍牆為兩造東西間正確之界址：
⑴上訴人所有之系爭208地號土地與被上訴人己○○所有
之系爭209地號土地，原為同一塊地，經玉井地政確定界址，分割後，上訴人按照實地、所有權狀、土地登記簿的面積170平方公尺購買。
⑵然依上訴人於95年8月10日開庭時所提出之複丈成果圖2
顯示，系爭208地號土地卻整塊地往北邊（上面）平面位移，再查土地登記簿登記重測前之面積為170平方公尺，重測後面積僅165.55平方公尺，可證是整塊地往北邊（上面）位移，因若只有北邊移出去，面積應會增加不會減少，查依上訴人於95年8月10日開庭時所提出之複丈成果圖1更改時，北邊（上面有拉回原界址圍牆），南邊（下面）沒拉回原界址圍牆，致系爭208地號土地縮減為139.44平方公尺，減少約31平方公尺之多，再查依上訴人於95年8月10日開庭時所提出之複丈成果圖3所示，系爭208地號土地更改後139.44+23.15（A）+2.17（B）=164.76平方公尺。再參見系爭208地號土地登記簿第貳項，重測後165.55平方公尺，足證上訴人所有之系爭208地號土地與被上訴人己○○所有之系爭209地號土地東西間以舊界址圍牆為界址是正確合法。
２、查原審判決書第5頁第5行記載，相鄰間界址以「14待協助指界」為界，被上訴人台南縣玉井地政事務所（下稱被上訴人玉井地政）說：因界址不清楚，兩造都不知，但：
⑴原界址圍牆很清楚（有圖為證）。
⑵參見原審筆錄，被上訴人己○○先生說「我向 張雪英 買
土地前，圍牆就已經蓋好了，我買受土地後，即有多次鑑定，且是以現況買賣」，再參見前立法委員、現臺南縣長 蘇煥智 服務處函主旨二「依據土地法第46條之2，明定實施地籍測量之原則，依該條文內容， 蔡君 土地已有界標，且現場指界，該界址應已相當明確，測量單位在承辦該地號指界程序顯有欠當，造成民眾之糾紛及訴訟。」⑶及參見臺南縣玉井地政事務所95年4月13日所測量字第0
950001380號函，倒數第三行記載「上該系爭土地，係土地重測時，指界不一致所衍生之糾紛」，足證重測作業一開始就錯誤。
３、查原審判決第5頁第10行，原告（即上訴人）雖於84年4月13日聲請異議複丈，經測量人員解說後，原告即上訴人認為異議複丈已無必要。於84年5月16日撤銷異議複丈，及退還規費，則上開重測成果於84年5月1日已公告確定。但：
⑴參見臺南縣玉井地政事務所，所二字第4729號函，說明
二第5行下，蔡君即上訴人於84年4月13日聲請異議複丈，但經協調會結果，統一由測量隊檢測。
⑵再參見原審筆錄，證人即內政部土地測量局測量員陳銘
裕先生說：「本件是我去重新檢測的沒錯，84年5月8日測量是免費的，免費原因是因為原告即上訴人在公告期間聲明異議，所以長官要我們再去重測，看公告之結果有無錯誤，測量結果是沒有錯。」⑶既然是沒有錯，為何還濫權更改地籍圖與土地登記簿，
沒依法按照內政部66年10月3日台內地字第75049號函「若原測量錯誤應即詳予說明，使土地所有權人諒解，提出書面更正同意書。」⑷又為何將此事隱瞞，說上訴人已無異議，在84年5月1日已公告確定，致使法官誤判。
⑸被上訴人玉井地政訴訟代理人庚○○於95年1月5日開庭
時說84年5月1日公告確定是沒糾紛土地，有糾紛土地還沒公告確定。
⑹地政機關隨意更改地籍圖與土地登記簿有原審筆錄為證
，被上訴人玉井地政訴訟代理人庚○○先生說從日據時代至今，只有84年做過重測一次而已。
４、依原審判決亦足證本件地政測量機關確有錯誤，分述如下：
⑴第5頁最後一行後，惟臺灣省政府地政處土地測量局並未依上開地籍調查表所載製作重測成果，致發生錯誤。
有臺灣省政府地政處土地測量局87年5月7日八七地測一字第07029號函為憑，證明是地政測量機關的錯。
⑵第6頁第23行中，相鄰界址重測成果既有錯誤，尚未更
正，「則上開臺南縣新化地政事務所所繪製之複丈成果圖自屬有誤」，嗣臺灣省政府地政處土地測量局派員實地依據地籍調查表所載界址檢測時，始發現上開錯誤，證明測量機關馬虎，錯誤很多。
⑶第7頁第7行，相鄰界址重測成果既有錯誤，而其錯誤係
因地政機關未依重測確定結果予以施測所致。可證是地政測量機關的錯誤，而又沒依法實際更正。請參見前審筆錄，從日據時代至今只有八十四年做過重測一次而已，及內政部台內地字第75049號「若原測量錯誤應即詳給說明，使土地所有權人諒解：提出書面更正同意書。
」⑷第8頁第23行，經查臺南縣玉井地政事務所86年12月16
日（八十六）所二字第04938號函，僅記載：玉井段334之46地號（即重測後208地號）辦理地籍圖重測乃臺灣省政府地政處土地測量局第六測量隊於辦理重測時，重測成果有誤所致。（又證明是地政機關的錯誤）目前該局正辦理更正處理中等語，並未提及兩造所有系爭208、209地號土地間東西向界址應以複丈成果圖所示B部分圍牆為界之事。但參見本案所有書狀、筆錄、證據，當初上訴人向地政機關所陳情的就是兩造所有系爭208、209地號土地東西間界址應以圍牆為界。反觀04938號函也未提及兩造所有系爭208、209地號土地，東西間界址不應以複丈成果圖所示B部分圍牆為界之事。況且重測是上訴人所有系爭208地號土地整塊地重測，東西南北、上下左右，無論哪裡錯，都互有影響，且本案自始至終都是兩造所有系爭208地號與209地號土地東西間界址之糾紛訴訟，任誰也不能否認。
５、原審判決尚有如下之錯誤：⑴第8頁第2行後（抄襲89年度簡上字第172號判決書，第1
3頁第2行）嗣本院87年度簡上字第253號民事判決雖亦認定上訴人所使用之圍牆21.7平方公尺，圍牆內土地占有被上訴人所有209地號土地，但查87年度簡上字253號判決書第8頁理由一，本件被上訴人起訴主張坐落臺南縣○○鄉○○段○○○○號土地，地目建．．．，詎上訴人於被上訴人所有前揭土地上，如臺南縣新化地政事務所86年10月15日複丈之土地複丈成果圖，由此可證被上訴人以錯誤的新化地政複丈成果圖起訴是錯誤、矛盾。
（原審判決書第6頁第23行中說新化地政複丈成果圖是錯誤。）因此87年度簡上字253號判決被上訴人己○○先生敗訴確定，亦證明89年度簡上字第172號與原審都是誤判，且原審判決完全抄襲89年度簡上字第172號判決書，連錯誤都照抄。而對上訴人有利的證據完全沒採納。
⑵將原審判決與89年度簡上字第172號判決互相比對：
①原審判決第6頁第5行，原告所有209地號土地之西側
，被告己○○所有208地號土地之北側與172號第10頁第17行下，原告所有209地號土地之西側，被上訴人所有208地號土地之北側，但原告與上訴人所有之土地應是208地號土地、被告與被上訴人己○○所有之土地應是209地號土地。
②原審判決第6頁第21行後「惟原告所有209地號土地之
西側，被告己○○所有208地號土地之北側」，與89年度簡上字第172號判決第11頁第9行中「惟上訴人所有209地號土地之西側，被上訴人所有208地號土地之北側」，但原告與上訴人所有之土地應是208地號土地、被告與被上訴人己○○所有之土地應是209地號土地。
③原審判決第6頁第27行「本院新營簡易庭」，與89年
度簡上字第172號第11頁第13行中「本院新營簡易庭」，但應是新市簡易庭。參見臺灣臺南地方法院臺南簡易庭94年度南簡聲字第39號民事裁定書理由三第5行「二事並非同一事件」證明原審最後一位法官夏明宇先生，因是89年度簡上字第172號之執行法官，而受到影響公正之審判。且被上訴人玉井地政與內政部土地測量局在89年度簡上字第172號是證人身分，現為被告身分。枉費本案在新市簡易庭經過5年之久，3、4位法官詳細調查，對上訴人有利的證據、筆錄，完全沒有採納。足可證明是誤判，且測量機關有很多錯誤，又證明原審判決抄襲並非同一事件之89年度簡上字第172號判決，且錯誤的還照抄，令上訴人不服與不能接受，更足以證明原審偏袒被上訴人。
⑶第9頁第（五）點，因為兩造間界址業已本院89年度簡
上字第172號判決確認（前述已證明是誤判），惟參見主辦重測機關，臺南縣政府函89府地測字第95993號函說明第二條．．．「請求拆屋還地事件之訴訟」並非「提起確定界址之訴」，足證原審容有誤會而誤判。
⑷第9頁第5行中「則原告就同一界址要求回復原狀，本院
數次至現場測量」，但本案在新市簡易庭歷經5年之久，有3、4位法官，曾分別囑託台北地政處、高雄地政處、國立成功大學．．．等，但都沒有來測量，足證原審最後一位法官對案情不瞭解而誤判。
６、再查87年度簡上字第253號第9頁第14行，本件被上訴人起訴主張系爭A及B土地為其所有，而為上訴人所占有使用乙節，故據提出土地登記謄本為憑，（但查被上訴人所有之系爭209地號土地登記簿，並無法證明上訴人所有之系爭
208地號土地有占用被上訴人所有之系爭209地號土地），復經本院會同臺南縣玉井地政事務所至現場勘驗目前系爭A及B土地目前之使用人，確為上訴人，惟：
⑴目前之「使用人」非占用人足證原審容有誤會。
⑵玉井地政土地複丈成果圖，不能證明上訴人所有之系爭
208地號土地有占用被上訴人己○○所有之系爭209地號土地，反而能如上所述，證明上訴人所有之系爭208地號土地沒有占用被上訴人己○○所有之系爭209地號土地，同時兩造東西間界址應以原界址圍牆為界，才正確。
７、本件上訴人依法在公告期間聲明異議，系爭208、209地號土地依法不能公告確定，事實上證明也沒有公告確定。上訴人爰訴請被上訴人等應將系爭208、209地號土地之界址回復原狀為如附圖所示之ＸＹ連線；再被上訴人玉井地政、內政部土地測量局因故意或過失不法侵害上訴人之權益，應負損害賠償責任，爰依國家賠償法第2、5、7、11、12條等規定及依民法第774、792、794、765、767條、第184條第1項、185條之規定請求被上訴人玉井地政、內政部土地測量局應連帶給付上訴人345,328元。
二、被上訴人己○○方面：
（一）聲明：
１、上訴人之上訴駁回。
２、第一、二審之訴訟費用由上訴人負擔。
（二）陳述：除與原審提出相同者，茲予引用外，補稱：
１、兩造的界址之前訴訟就已經確定，而且經由法院測量已經判決確定。
２、因為被上訴人與上訴人對於界址的認定不同，被上訴人才會經由訴訟來確認界址，而且由法院囑託無關係之第三人新化地政來測量，法院經由新化地政測量結果來判斷，兩造的界址已經經過確定判決確定過，至於上訴人土地面積的變化都是跟訴外人台南縣玉井鄉農會所有之坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭206地號土地）的關係，與被上訴人己○○審判確定的界址無關。上訴人所稱複丈結果有變動的部分是上訴人的土地與另外三面相鄰地，不是上訴人跟被上訴人己○○的土地之間的界址。
三、被上訴人玉井地政方面：
（一）聲明：
１、上訴人之上訴駁回。
２、第一、二審之訴訟費用由上訴人負擔。
（二）陳述：除與原審提出相同者，茲予引用外，補稱：
１、依據地籍調查表及地籍調查補正表證明，84年3月27日的補正表有記載土地所有權人未到場，被上訴人已經合法通知，只是上訴人自己未到。上訴人是在協助指界當日未到場，上訴人後來才會對界址有意見。再玉井鄉地籍圖重測公告自84年4月1日起至84年4月30日止，其間公告之地號依據土地法第46條之2第一項第一款規定辦理公告，包含上訴人所有之系爭208地號土地（原玉井段334-46地號）及鄰地系爭209地號土地。84年5月8日另通知檢測，係因上訴人對其所有系爭208地號土地之重測成果存疑，主辦重測單位為慎重計派員檢測，結果無誤；其檢測係依據地籍圖重測雙方之地籍圖調查表及地籍圖調查補正表實施，但上訴人不接受檢測成果。95年1月5日開庭時所稱「當時公告部分並不含尚有爭執的土地，所以本件並無在公告範圍之內。地政機關於有糾紛土地會於公告資料上記載『土地重測界址糾紛未解決』字樣」，原意係該二地號因對於重測期間指界之界址點，若經檢測結果有誤，可更正成果圖表。但檢測結果無誤故未更正成果表。故其公告結果合法完成。當時系爭208地號土地所有人只是對共同指界的界址有問題，而且在地籍圖重測中的規定，雙方指界一致，所以不是界址糾紛土地，不是界址土地就必須公告，因為指界一致的土地如果還有意見，可以經過檢測，檢測結果無誤，公告就完成，如果檢測結果有誤，被上訴人會更正圖表，仍然要經過公告，所以被上訴人訴訟代理人的意思不是系爭208、209地號土地不包括在公告範圍以內，95年1月5日開庭時所述有誤。
２、本件違建及圍牆拆除業經89年度簡上字第172號判決確定，上訴人僅是用以前之理由重新提起本件訴訟；再上訴人上訴聲明如果請求回復原狀，則不能再請求損害賠償，否則會有所矛盾。
３、依測量單位來說所謂測量就是要確定界址也就是鑑界，系爭土地從日據時代到訴訟中，上訴人都沒有申請過鑑界，上訴人上訴理由所述其餘二次測量都是法院囑託勘測，不是地政所謂的鑑界。
４、因為地籍圖是從日據時代沿用至今，圖張會伸縮，基於國家政策而施以重測，主要目的是要釐正地籍圖的正確及現有使用人的指界，確認雙方的位置，日據時代的面積以前都是用筆算，重測之後是用比較精密的儀器來測量；本件重測及更正面積都沒有故意或過失。
四、被上訴人內政部土地測量局方面：
（一）聲明：
１、上訴人之上訴駁回。
２、第一、二審之訴訟費用由上訴人負擔。
（二）陳述：除與原審提出相同者，茲予引用外，補稱：
１、系爭208地號土地之所有權有移轉過，之前之所有權人為 蔡萬鐘 先生，後來移轉登記給上訴人，應注意有所有權人移轉之事實。
２、當時的測量（84年重測時）均是依據地籍調查表製作的，當時之所有權人蔡萬鐘有在場，且在「14待指界」上面蓋章，表示是承認該界址不明。系爭208、209地號土地應該有在公告範圍內，因為當時雙方指界一致，而且有蓋章，後來208地號原所有人蔡萬鐘在84年4月13日公告期間有異議申請複丈，由這點可以知道系爭土地有在公告範圍內。重測結果並不需要再公告，因為前面的測量已經公告過，所以後面結果並不用公告。
３、被上訴人並無權責可以更正界址，而且系爭界址根本沒有測量錯誤，也沒有爭議，所以也沒有更正及返還的問題。被上訴人主要是負責土地測量，登記機關才有權責去更正。
五、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項：
１、坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號（重測前為玉井段334-46地號）土地（下稱系爭208地號土地）原為訴外人張雪英所有，嗣於58年11月24日以買賣為原因移轉登記予蔡萬鐘所有，再於92年12月24日以分割繼承為原因移轉登記予上訴人丙○○○所有，該地號土地面積於58年10月7日原登記170平方公尺，於84年6月20日以地籍圖重測為原因變更為165.55平方公尺，復於87年10月22日以更正為原因變更為139.44平方公尺。
２、坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號（重測前為玉井段334-4
3、334-45地號）土地（下稱系爭209地號土地）原為訴外人張雪英所有，嗣於78年7月29日以買賣為原因移轉登記予被上訴人己○○所有，該地號土地面積原登記194平方公尺，重測後變更為196.08平方公尺，復於87年10月22日以更正為原因變更為191.36平方公尺。
３、系爭208、209地號土地為相鄰土地。
４、本院87年度簡上字第253號及89年度簡上字第172號民事判決均已確定。
５、系爭208地號土地與209地號土地連同鄰近之玉井段206地號、210地號土地，於84年間辦理地籍圖重測，上訴人到場指界，與鄰地209地號土地，相鄰間界址均以「14待協助指界」為界。嗣經台灣省政府地政處土地測量局第六測量隊訂期通知辦理協助指界，是日上訴人並未到場會同辦理，被上訴人己○○則到場，於84年4月1日起公告至84年5月1日止，蔡萬鐘於84年4月13日申請異議複丈，但經協調會結果統一由測量隊檢測，並於84年5月8日免費測量，免費原因為蔡萬鐘於公告期間聲明異議，嗣蔡萬鐘復於84年5月16日申請撤銷異議複丈及退還規費。
（二）兩造爭執事項：
１、本件有無受本院89年度簡上字第172號民事確定判決既判力效力所及。
２、上訴人得否請求被上訴人己○○、玉井地政、內政部土地測量局將系爭208、209地號土地之界址回復為如附圖所示之ＸＹ連線。
３、上訴人得否請求被上訴人玉井地政、內政部土地測量局連帶給付其345,328元。
六、得心證之理由：
（一）本件有無受本院89年度簡上字第172號民事確定判決既判力效力所及？按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束，最高法院19年上字第278號著有判例可稽，查本件之前訴訟事件即本院89年度簡上字第172號民事事件，係被上訴人己○○為原告，上訴人之被繼承人蔡萬鐘為被告，本件則係上訴人為原告，被上訴人己○○、玉井地政、內政部土地測量局為被告，是前後兩訴之當事人並非同一，又前訴訟事件係請求拆屋還地，本件則係請求回復界址及給付損害賠償金，彼此間之法律關係亦非同一，顯與一事再理之情形有間，自無民事訴訟法第400條第1項規定之適用，本件即無受本院89年度簡上字第172號民事確定判決既判力效力所及。
（二）上訴人得否請求被上訴人己○○、玉井地政、內政部土地測量局將系爭208、209地號土地之界址回復為如附圖所示之ＸＹ連線？上訴人主張其所有之系爭208地號土地與被上訴人己○○所有之系爭209地號土地，應以舊界址圍牆為兩造東西間正確之界址即應將系爭208、209地號土地之界址回復為如附圖所示之ＸＹ連線，本院89年度簡上字第172號民事確定判決及本件原審判決均有誤云云，然為被上訴人所否認，辯稱：本件上訴人所有之系爭208地號土地與被上訴人己○○所有之系爭209地號土地之界址業經本院89年度簡上字第172號民事確定判決確定過，上訴人之主張無理由等語置辯，經查：
１、按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則（最高法院92年度台上字第315號民事判決亦同此意旨）。
２、查本院89年度簡上字第172號民事確定判決之判決理由中業已認定如下：上訴人（即本件上訴人之被繼承人蔡萬鐘，下同）所有之系爭208地號土地與被上訴人己○○所有之系爭209地號土地之地籍圖重測結果已經於84年5月1日確定，上開地籍圖重測確定後，雖於84年6月20日據以辦理地籍圖重測登記，惟依上開重測結果，兩造208、209地號土地與相鄰之系爭206地號土地間之相鄰界址，依地籍調查表所載雙方土地所有權人均認定以「２內外圍牆」為界，惟台灣省政府地政處土地測量局並未依上開地籍調查表所載製作重測成果，致發生錯誤，然發生錯誤者係被上訴人己○○所有之系爭209地號土地之西側、上訴人所有之系爭208地號土地之北側、西側，分別與系爭206地號土地間之相鄰界址，至於兩造208地號與209地號土地間之東西向界址並未錯誤。被上訴人所有209地號土地之西側、上訴人所有208地號土地之北側、西側，與206地號土地間之相鄰界址重測成果既有錯誤，而其錯誤係因地政機關未依重測確定結果予以施測所致，則重測成果自應依規定辦理更正及更正登記。經辦理重測成果更正及更正登記，上訴人所有之208地號土地面積更正為0.013944公頃、被上訴人所有之209地號土地面積更正為0.019136公頃，兩造土地在87年間更正登記後均減少，至於相鄰之206地號土地面積更正為0.173235公頃則為增加，依更正地籍圖所示，足認更正部分係上訴人所有208地號土地西側及北側、被上訴人所有209地號土地之西側，即均與206地號土地相鄰之地籍線，至於兩造所有208、209地號土地間東西向地籍線並無錯誤。足認此次重測更正雖影響上訴人越界占有被上訴人己○○所有系爭209地號土地之面積，然對兩造間208、209地號土地之東西向界址無影響，上訴人辯稱兩造間208、209地號土地應如附圖一所示Ｂ部分圍牆（即如附圖所示之ＸＹ連線）為界，因此未占有被上訴人己○○所有系爭209地號土地云云，顯屬無據，自不足採信等語，且就蔡萬鐘主張其與被上訴人己○○間208、209地號土地應依如附圖所示之ＸＹ連線為東西向界址乙節如何不可採，已於該判決理由欄第㈤、㈥點予以一一駁斥，此業經本院調取該案卷核閱無誤，復有上開判決影本可稽，可見上訴人之被繼承人蔡萬鐘與被上訴人己○○於本院89年度簡上字第172號民事事件中，就系爭208、209地號土地之界址為何之重要爭點已進行辯論，法院亦本於當事人辯論之結果而為判斷，則依上開說明，上訴人之被繼承人蔡萬鐘與被上訴人己○○即應受該確定判決法院就該重要爭點所為判斷之拘束，不得作相反之主張或判斷。
３、再按確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼承人者，亦有效力，民事訴訟法第400條第1項（現為401條第1項）定有明文。所謂繼承人，包括因法律行為而受讓訴訟標的之特定繼承人在內，最高法院33年上字第1567號著有判例可稽，本件上訴人係蔡萬鐘之繼承人，且系爭208地號土地於92年12月24日以分割繼承為原因移轉登記予上訴人所有，此為兩造所不爭執，是以上訴人即應受上開確定判決法院就上開重要爭點所為判斷之拘束，不惟不得以該法律關係為標的而提起新訴訟，即於新訴訟用作攻擊或防禦方法，亦不得為與確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判。本件上訴人所有之系爭208地號土地與被上訴人己○○所有之系爭209地號土地間之東西向地籍線即東西向界址，既經法院確定判決認為並無錯誤，並認定上訴人主張兩造間208、209地號土地應依如附圖所示之ＸＹ連線為東西向界址乙節為不可採，已如前述，上訴人復為蔡萬鐘之繼承人，即應受該確定判決既判力之拘束。乃上訴人復提起本件訴訟，求為判決被上訴人應將系爭208、209地號土地之界址回復為如附圖所示之ＸＹ連線，顯然與前開確定判決所認定之界址線抵觸，且其以該ＸＹ連結線作為其新訴之攻擊方法，自屬反於確定判決意旨而為主張，於法顯有未合，上訴人此部分主張，自不可採。
（三）上訴人得否請求被上訴人玉井地政、內政部土地測量局連帶給付其345,328元？上訴人復主張被上訴人玉井地政、內政部土地測量局因故意或過失不法侵害上訴人之權益，應負損害賠償責任云云，然為被上訴人玉井地政、內政部土地測量局所否認，辯稱：上訴人主張國家賠償部分不符合請求國家賠償之程序，且系爭界址根本沒有測量錯誤，其等沒有故意、過失等語，經查：
１、按依國家賠償法第10條第1項規定，請求公務員所屬機關賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之，須賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，為同法第11條第1項所明定，本件上訴人自承其在本件起訴前並未以書面向被上訴人玉井地政、內政部土地測量局請求賠償過等語（見本院96年3月1日準備程序筆錄），是本件顯未符合國家賠償法第10條第1項之規定，其此部分起訴為不備其他要件，本院乃就上訴人其他之請求為判斷。
２、再按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，除其他法律有特別規定外，祇能依據國家賠償法之規定向國家請求賠償，要不能依民法第184條侵權行為之規定向國家請求賠償，此參憲法第24條之規定自明（最高法院71年2月16日71年度第3次民事庭會議決議、同院71年度台上字第448號、72年度台上字第1897號、85年度台上字第1556號判決意旨參照），是以本件上訴人依民法第184、185條第1項侵權行為之規定向被上訴人玉井地政、內政部土地測量局請求賠償，要屬無理由；又上訴人另依民法第774、792、794、765、767條之規定請求被上訴人玉井地政、內政部土地測量局給付損害賠償金部分，查民法第774條係有關鄰地損害之防免之規定，民法第792條、第794條分係有關鄰地使用權及損害鄰地地基或工作物危險之預防義務之規定，民法第765條係有關所有權之機能之規定，民法第767條係所有權物上請求權之規定，上開規定其中第774、794、765條之規定均非得作為請求權基礎，此外被上訴人玉井地政、內政部土地測量局並非上訴人之鄰地所有人，又非屬「在其疆界或近旁，營造或修繕建築物有使用其土地之必要」之情形，上訴人尚難依第792條之規定向被上訴人玉井地政、內政部土地測量局請求償金；又民法第767條係規定所有權之物上請求權，亦非得作為請求損害賠償金之依據，上訴人依上開規定請求被上訴人玉井地政、內政部土地測量局連帶給付損害賠償金，亦無足採。
七、綜上所述，本件上訴人主張系爭208、209地號土地應以如附圖所示之ＸＹ連線為界址，被上訴人玉井地政、內政部土地測量局因故意或過失不法侵害上訴人之權益，應負損害賠償責任云云，均無足採。從而，上訴人請求被上訴人己○○、玉井地政、內政部土地測量局應將系爭208地號及209地號土地之界址回復原狀為如附圖所示之ＸＹ連線及被上訴人玉井地政、內政部土地測量局應連帶給付上訴人345,328元，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，但結果並無二致。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第87第1項、第78條分別定有明文。本件上訴為無理由，訴訟費用5,955元應由上訴人負擔，爰判決如主文第二項所示。
九、兩造其餘主張及所提證據，經本院審酌結果，與本院上開論斷無涉或無違，爰不予一一贅述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第2項、第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國96年5月9日
民事第二庭審判長法官翁金緞
法官陳淑卿法官黃瑪玲以上正本證明與原本無異本判決不得上訴。
中華民國96年5月9日
書記官卓春成