裁判字號：臺灣臺南地方法院94年訴緝字第78號刑事判決
裁判日期：民國96年05月09日
裁判案由：詐欺
臺灣臺南地方法院刑事判決94年度訴緝字第78號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告戊○○○
（另案於臺灣高雄女子監獄執行中）選任辯護人 林樹根 律師
洪茂松 律師 邱麗妃 律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（91年度偵字第2896號），及移送併辦（95年度偵字第12292號、95年度蒞字第279號），本院判決如下：
主文戊○○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，未遂，處有期徒刑拾月。扣案之黑色皮包壹只、藍白方格巾貳條、生活泡沫紅茶壹瓶及光泉鮮果多壹瓶均沒收。
事實
一、戊○○○與甲○○、 侯昱 安二人基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意聯絡，於民國（下同）九十一年三月十一日，由甲○○扮成司機駕駛車牌號碼0000000號自小客車，載同 侯昱安 、戊○○○二人，在臺南縣○○鄉○○村○○路與南雄路口，見行經該處路人乙○○年邁可欺，由侯昱安佯裝成身帶鉅款之智障人士，另戊○○○由後方趨前向乙○○搭訕稱：「那位有戴眼鏡的（指侯昱安）有些智障，是關廟人，因他父親經商失敗後有留些錢給她，她都拿來救濟別人」云云，侯昱安即說要帶乙○○去卡拉ＯＫ唱歌，甲○○旋自後駕駛自小客車前來接應，侯昱安、戊○○○二人叫乙○○上車，上車後戊○○○叫乙○○與伊共同詐騙侯昱安身上的錢，之後侯昱安拿出一只黑色手提袋內佯以生活泡沫紅茶一瓶、光泉鮮果多一瓶表面上裝有千元及百元之鈔票合計二百萬元鈔票一袋讓乙○○看，戊○○○遂問乙○○身上有無金錢，乙○○表明身上沒錢，戊○○○即表示先要拿錢借乙○○拿給那位智障的侯昱安看，侯昱安看完後，戊○○○便問乙○○有無存款？乙○○答稱只有二十一萬元左右，戊○○○乃叫乙○○回去拿存款簿及印章去領錢，其間侯昱安即表示乙○○很像伊母親，聲稱只要乙○○去提領存款簿上的錢出來給她看，她就要將黑色手提袋內的上開二百萬元給乙○○，使乙○○信以為真，繼戊○○○指示甲○○開車戴乙○○返家取郵局存摺及印章，侯昱安、戊○○○、甲○○三人則在鄰近等候，乙○○拿妥存款簿及印章返回甲○○車上，一行四人由甲○○駕車欲前往臺南縣關廟鄉中央郵局提款，途中適為乙○○之子 林國廷 返回發現情況有異，林國廷乃向警方報案並駕車隨後追趕，甲○○發現有人駕車追隨，旋將車○○○鄉○○道快速擺脫後，於到○○○鄉○○路郵局附近巷口，侯昱安再次表示：只要乙○○將郵局內的存款及定期單內所有的金錢提領出來，她看完後就會把二百萬元交給乙○○云云，而戊○○○亦對乙○○陳稱：如果領到錢後要立即交給她，她將錢拿給侯昱安看後就會將二百萬元給乙○○云云，乙○○要下車時，甲○○則拿二條藍色花格子布塊給乙○○，並交代乙○○：「領完錢後就用布包起來，不要被發現」云云，嗣乙○○進入郵局向郵局人員 郭國廷 表示要提領「存摺十一萬元及定期存單二十一萬元」等款項，郵局人員郭國廷發覺有異，乙○○遂依戊○○○所教導謊稱係朋友買土地欠錢要領款出借給朋友，郵局人員雖同意提領，惟仍報告局長並通知警方，於辦理提款手續之際，警方人員據報適時趕抵，並在郵局前巷口空地將侯昱安、戊○○○、甲○○等三人查獲，並當場扣得甲○○等人供作案用之黑色皮包一只、藍色花格子布塊二條、生活泡沫紅茶一瓶、及光泉鮮果多一瓶，戊○○○、侯昱安及 王清安 始未取得上開金額而未得手。
二、案經臺南縣警察局歸仁分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
一、刑事訴訟法關於證人之訊問，採具結制度，其用意在擔保證言之真實性及憑信性，並提高證人之責任心及警戒心，使為誠實之陳述，是具結乃證言真實性之程序擔保；又刑事訴訟法第一百八十六條第一項前段所規定之具結，係指「依法」有具結義務之人，履行其具結之義務而言，並非所有未令其具結之證人所為之陳述即當然無證據能力，是證據能力之有無，不能單純以證人是否具結為斷；又民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前（九十二年九月一日施行），已繫屬於各級法院之案件，其後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。本件告訴人即證人丙○○、己○○○於偵查、法院歷次審理時，雖均未具結，然告訴人於修正刑事訴訟法施行前，係本於告訴人之獨特地位而為陳述，依當時有效之刑事訴訟法並無應具結之規定，揆諸前開說明，告訴人於刑事訴訟法修正前所為之陳述，並不因其未具結而無證據能力，此亦有最高法院九十六年度臺上字第一○一一號、七○九號、九十五年度臺上字第一四四六號及九十四年度臺上字第六三八七號等判決要旨可參。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第一百五十九條之五規定甚明。查被告對於證人 郭國金 、林國廷及乙○○於警詢中之筆錄，均明確表示無意見，當事人迄本院言詞辯論終結前，亦均未就上開證據之證據能力聲明異議，而本院審酌上開證據於陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依諸上開規定，上開審判外之言詞陳述，得為證據。
三、按刑事訴訟法第一百五十九條之一所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，立法者係以被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等審判外向法官所為之陳述，應得作為證據，此乃同法第一百五十九條第一項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，既非無證據能力，仍得作為證據。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在另案法官審判外所為之陳述不符時，既謂後者無證據能力，依同法第一百五十五條第二項規定，即應悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論。故法院踐行詰問程序後，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌卷內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，此屬實質證據價值之自由判斷問題，要無所謂其證據價值自比審判外之陳述為高之可言，最高法院九十五年度臺上字第六六七五號判決意旨參照。故被告甲○○於臺灣高等法院臺南分院九十六年度重上更（一）字第六八號案件審理時供述之部分，為被告以外之人於法官前所為之陳述，揆諸上開說明，應有證據能力。
四、證人乙○○及丙○○於九十二年十月三日、九十三年二月二十日、九十三年三月五日分於臺灣高等法院臺南分院九十二年度上訴字第一○五六號刑事案件審理中及證人丙○○於偵查中之九十一年八月九日、十九日偵查中所為之證詞及證人 戴素貞 於九十一年八月九日於偵查中所為之證詞，雖均以被害人身分陳述，惟未經具結，依據修正後刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，其所為陳述，因未具結而無證據能力，應予排除，合先敘明。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、訊據被告候 黃阿蘭 對於上開事實坦承不諱，且查：
（一）、被告供稱：「被害人乙○○那件我承認」，「（有無在
九十一年三月十一日於臺南縣關廟鄉路口詐騙乙○○？）有。當時是我和侯昱安甲○○三人做的」，「（是誰作瘋子？）侯昱安，而我是配合侯昱安，我作聰明的人」，「（當時有無說侯昱安笨笨的，可以騙他錢？）有，我有說，甲○○是開車的司機，他在那邊等，我招車，他馬上過來」，「（乙○○部分，有無拿黑色袋子、裡面裝生活泡沫紅茶？）有。因為在車子裡面拿出來」，「（從皮包李面找到的藍色布條、泡沫紅茶、鮮果多，是誰的？）是在車子裡面。侯昱安拿的皮包是臨時拿出來用的。泡沫紅茶及鮮果多是拿出來騙乙○○用的」等語明確（見本院九十六年四月十八日審判筆錄），經核與證人乙○○於警詢中所證述：「侯昱安就說要帶我去卡拉ＯＫ店唱歌，甲○○從後駕駛自小客車車號00－0000號到來，那二位 侯女 就叫我上車表示要甲○○開車帶我去唱歌，我上車後戊○○○向我表示叫我與她共同騙侯昱安身上的錢，侯昱安拿出一只黑色手提袋內裝有仟元大鈔及百元鈔一袋，讓我看，然後戊○○○表示先要拿錢借我，拿給那位智障的侯昱安看，侯昱安看完後便要拿一疊的百元鈔票要給我及給那位戊○○○，然後戊○○○問我有無存款，我說只有二十一萬元左右，叫我回去拿存款簿及印章去領錢」等語大致相符（見警卷第十六頁），足證本案係由被告戊○○○、侯昱安及甲○○共同以侯昱安之黑色手提袋內裝有仟元大鈔及百元鈔一袋，使證人誤以為可取得袋內之金錢，而渠等以此一方式向人施行詐術，客觀判斷，確足使人因而陷於錯誤無訛。
（二）、其次，證人乙○○於警詢中另證稱：「然後侯昱安表示
說只要你去提領存款簿及那些錢出來給她看，她就要將黑色手提袋內的新臺幣二百萬元給我，我就信以為真，便向她說現在我沒辦法回家拿存款簿，戊○○○就叫甲○○開車子帶我回家拿存款簿及印章，他們三人在我家外面等我，…侯昱安表示只要你將郵局內的存款及定期單所有的金錢提出來，她看完後就會把二百萬元交給我了」等語（見警卷第十六頁），可證被告戊○○○、侯昱安及王清安係以「將拿錢給侯昱安看後即可取得二百萬元」之方式，對於乙○○為施行詐術之手段，業如前述，而依證人乙○○所述：「交代我如果領到錢後立即交給戊○○○本人，他將拿錢給侯昱安看後就會將二百萬元給我，我要下車之際，甲○○拿了二條花格子的布給我，表示領完錢後就用布包起來，不要被發現，我到了郵局後向郵局人員表示要將存款簿內的十一萬一千元及一張定期存款單內的二十一萬元提領出來…，在辦手續時警方馬上趕到向我表示那是 金光黨 向我行騙，後來警方就在郵局前巷口的空地將他們三人找到帶回分駐所了，經警方的查察才知道我被他們三人騙了」等語（見警卷第十六頁至第十七頁），準此以觀，事實上被告戊○○○、侯昱安及王清安僅是欲取得乙○○存款簿內之金額，而對證人施行詐術，而證人上開所言，復與其於偵查及本院審理時所證述之詞均前後一致（見偵一卷第二七頁及第五五頁、本院一卷第一○九頁及第一一二頁），足見被告三人自始即係以取得證人乙○○之存款為目的，而向證人訛稱：只要將郵局內的存款及定期單所有的金錢提出來，侯昱安看完後就會把二百萬元交給證人乙○○云云，以此作為詐騙之手段，益證被告戊○○○、侯昱安及王清安係本於意圖為自己不法所有之詐欺犯意聯絡，而對證人乙○○施行詐術之行為分擔，甚為顯明。
（三）、況且，證人乙○○確於當日（九十一年三月十一日）至
關廟郵局提領其存在並解除定存金，復據證人即在關廟郵局上班之業務 佐郭國金 證稱：「（是何人至貴局提領定期存款？有無旁人陪同前往？）是一名婦人名叫乙○○自己前往提領。並無旁人陪同前往」，「（該名婦人是在何時欲提領存款？）是於九十一年三月十一日上午十一時左右前往提領」，「（乙○○所要提領的金額是多少？）是要提領郵政定期儲金分期付習存單二十一萬元及郵政存簿儲金簿十一萬元，共三十二萬元」，「（乙○○欲提領上記所有現金時你做何處理？）當我發現該名乙○○欲提領現金時便詢問她定期儲金分期付習尚未期滿為何要提領並解約，…該婦人神情並有緊張及手部發抖，我發現此情形馬上報告我局長並向關廟分駐所報案」等語（見警卷第二十頁），足見證人乙○○確係因被告戊○○○、侯昱安及甲○○所施行之詐術，因而至關廟郵局提領郵政定期儲金分期付款存單二十一萬元及郵政存簿儲金簿十一萬元，共三十二萬元，欲交付予被告戊○○○、侯昱安及甲○○，彰彰甚明，可證證人乙○○提領上開金額，係用以交侯昱安看後，以使侯昱安將二百萬元給付予證人，益證被告戊○○○、侯昱安及甲○○係欲借此方式以取得證人上開金額，足證證人乙○○確有因此陷於錯誤，而欲提領前揭金額，殆無疑義。而被告三人並未取得該三十二萬元即為警查獲，復據證人證述明確（見警卷第十六頁），故被告三人固有施行詐術之行為，惟最終未取得證人之財物乙節，亦堪認定。
（四）、此外，復有黑色皮包一只、藍白方格巾６２Ｘ６２ＣＭ
二塊、生活泡沫紅茶一瓶、光泉鮮果多一瓶（見警卷第二二頁扣押物品清單）、郵政存簿儲金儲金簿、交易明細各一份（見警卷第二三頁）、郵政定期儲金分期付息存單一紙（警卷第二四頁）及郵政存簿儲金儲金簿、交易明細郵政定期儲金存單（見高院卷第一三二頁至第一三五頁及第一三六頁、第一三九頁）附卷可參，綜上各情相互勾稽，足認被告戊○○○、侯昱安及甲○○確係基於共同之犯意聯絡，共同詐騙被害人乙○○，幸經警員即時阻止而未得手。從而，被告之自白經核與事實相符，足信為真，本件事證已甚明確，被告之上開犯行，洵堪認定。
二、核被告戊○○○所為，係犯刑法第三百三十九條第二項、第一項之詐欺取財未遂罪。被告被告戊○○○、侯昱安及王清安所犯前開犯行，係以自己共同犯罪之意思，共同實施犯罪行為，依刑法第二十八條之規定，均為共同正犯。被告已著手詐欺行為之實施，未生取得財物之結果，為未遂犯，爰依法減輕其刑。然按被告行為後，刑法部分條文業於九十四年一月七日經立法院三讀修正，而經總統於九十四年二月二日公布並於九十五年七月一日施行，而新修正之刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，而該法係規範行為後法律變更所生新舊法律比較之準據法，於新法施行後，即應逕用該條為「從舊從輕」之比較；且本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。經查：
（一）、按刑法之共同正犯，除同謀犯僅以其參與犯罪之謀議為
其犯罪構成要件外，一般共同正犯，係採客觀主義，以共同實施構成犯罪事實之行為為成立要件，共犯相互間，若有共同實施犯罪行為之意思，雖祇分擔一部分行為，仍應就全部犯罪事實共同負責，惟其所為之一部行為，須為構成犯罪事實之內容，始有分擔實施可言。查本案被告三人對於施行詐術均有行為之分擔，自無疑義。依修正前刑法第二十八條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第二十八條則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎正犯之要件，修正後刑法第二十八條，將原規定作文字修正，惟適用新舊法之結果，修正後之規定並非較有利於正犯，故依修正前刑法第二十八條之規定，被告三人均應論以共同正犯。
（二）、刑法關於未遂犯之規定，就刑法第二十五條第一項關於
「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」之規定並未修正；而同條第二項修正施行前之規定為：「未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」，修正後則為：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」，另刑法第二十六條修正前為：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑」，修正後則為：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」，是除不能未遂犯修正為不罰以外，僅二條文條項之移列。本件被告涉犯之未遂型態，既非不能未遂犯，則本件適用修正前刑法第二十五條、第二十六條未遂犯之規定，自無不利於被告。
（三）、又新修正刑法第五十七條關於科刑時應審酌之事項，其
中修正後刑法第五十七條第七款「犯罪行為人與被害人之關係」，係將修正前同法第八款「犯人與被害人『平日』之關係」之「平日」一語刪除，擴大犯罪行為人與被害人在犯罪行為上之關係，亦屬科刑時應予考慮之標準。修正後同法第八款並增列「犯罪行為人違反義務之程度」，此均屬法院就刑之裁量審認標準之明文化，非屬法律之變更（見最高法院九十五年五月二十三日第八次刑庭會議決議亦同此意旨），自無新修正之刑法第二條第一項規定之適用。爰審酌被告之品性、智識程度、犯罪手段、觸法之犯罪動機、目的、針對老年人所為，不僅助長不法詐欺犯罪之氣焰，危害金融經濟秩序並對於社會治安所生損害之程度，及其犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警懲。
（四）、另查：被告甲○○於臺灣高等法院臺南分院九十六年度
重上更（一）字第六八號案件審理時供稱：「（扣案之黑色皮包一個、藍白方格巾二條、生活泡沫紅茶一瓶、光泉鮮果多一瓶，是何人所有？）是我的，是我放在後坐被警察搜到的」等語（見同院卷第五八頁）；被告戊○○○亦供稱：「（扣案之黑色皮包一個、藍白方格巾二條、生活泡沫紅茶一瓶、光泉鮮果多一瓶，是何人所有？）不是我的，是在甲○○車內搜到的，甲○○所有」等語（見該院卷第五六、五七頁），有臺灣高等法院臺南分院九十六年重上更（一）字第六八號判決附卷可佐，依此互核以觀，足證本案扣押之黑色皮包一只、藍白方格巾二條、生活泡沫紅茶一瓶、光泉鮮果多一瓶等物，既為同案被告甲○○所有供犯本罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收。至於被告侯昱安於被告甲○○車上取出讓證人乙○○看之千元大鈔及百元鈔票一袋，為被告犯罪使用之物，然並未扣案，為免造成執行上之困擾，爰不為沒收之宣告，附此敘明。
貳、退併辦部分（一）（臺灣臺南地方法院檢察署九十五年度偵字第一二二九二號）：
一、公訴意旨略以：被告戊○○○、告丁○○○（原名 侯振亮 ，其所涉詐欺罪嫌，業經臺灣高等法院臺南分院判處有期徒刑一年）與侯昱安，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於九十三年九月二十四日上午八時三十分許，在臺南市○○路「成大醫院」前，見 林陳素娥 獨自等候公車，認有機可趁，即由該名不詳姓名年籍之女子假扮成精神異常之人與林陳素娥搭訕，再由戊○○○即上前向林陳素娥佯稱：該精神異常女子身上有很多錢，只要你拿錢給該精神異常女子觀看，就會將身上的錢交出來云云，致林陳素娥信以為真，隨即與戊○○○及侯昱安搭上由丁○○○所駕駛之車號0000000號自用小客車，於同日上午九時許，返回位在臺南縣新化鎮崙頂里崙子頂二八四號住處，由林陳素娥取出十萬元，交由戊○○○轉交給假扮精神異常之侯昱安觀看，侯昱安即以要用報紙將現金包妥為由，趁機將林陳素娥之十萬元予以調包，再將已調包之報紙交由林陳素娥，並囑咐林陳素娥先將錢拿回家放好，再至新化鎮崙頂里崙子頂二六一之十號前會合。詎林陳素娥返回上開停車處時，被告戊○○○等人已不知去向，返家後發現該包裝內僅有報紙，始知受騙，因認被告戊○○○涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。
二、經查：本案之犯罪時間為九十一年三月十一日，與併案部分被告戊○○○於九十三年九月二十四日上午八時三十分許，在臺南市○○路「成大醫院」前對林陳素娥所為之詐欺取財行為，業已相隔二年六月以上，被告於本院審理時亦自承：
「（以金光黨之方式騙了幾次？）（詐騙）乙○○是九十一年三月十一日，（詐騙）林陳素娥是九十三年時，『這之間都沒有騙別人』，之後我九十三年再騙是因為我女兒要第二次開刀需要錢」等語明確（見本院卷九十六年四月十八日審理筆錄下方頁碼第二一頁），足證關於被告於九十三年九月二十四日在成大醫院對林陳素娥所為之詐欺取財行為，在時間上已脫離九十一年三月十一日對乙○○所為詐欺犯意之外，而屬於另行起意所為，其間亦無其他施行詐術之行為，故依其客觀上所距離之時間而言，被告九十一年三月十一日及九十五年九月二十四日之二次詐欺行為，顯然並非連續行為，既非連續行為，自無修正前刑法第五十六條連續犯之適用。故檢察官併案所指關於被告對於林陳素娥詐欺之犯行，顯非與起訴並論罪之部分同係基於概括犯意所為，並無連續犯之裁判上一罪之關係，是本院尚不得就此移送併辦之部分一併審究，應予退回，而由檢察官另行依法處理。
參、退併辦部分（二）（臺灣臺南地方法院檢察署九十五年度蒞字第二七九號）：
一、公訴意旨另略以：被告戊○○○於九十年十一月三十日上許十一時許，在臺南縣○里鎮○○路○○號前，由侯昱安裝瘋賣傻，向丙○○搭訕大發修車廠要如何去，並稱伊要前往跳舞。被告戊○○○、甲○○隨後配合向丙○○詐騙，被告戊○○○佯稱侯昱是瘋女但很有錢，只要是有錢人她便將手上包包內的錢給她，並佯向同案被告甲○○求證侯昱安的錢是否為真鈔後，即催促丙○○返家提款，使丙○○陷於錯誤，返家拿郵局定存單提領十五萬元給被告戊○○○後，被告侯即拿報紙包妥騙稱為錢包（實為四瓶飲料）給丙○○，待丙○○返家拆開報紙後，始發覺被騙，繼於九十年十二月底上午八、九點左右，同案被告甲○○三人在臺南縣永康市○○路復興派出所附近，推由被告戊○○○向己○○○搭訕，佯稱其旁之侯昱安精神不正常，但身上很有錢，會隨便給人，她想去舞廳不知道路，叫己○○○帶她去，去了就會給很多錢，並要叫車，實由同案被告甲○○將車停在旁邊，假扮司機在車上幫腔，在車上被告戊○○○叫被告甲○○拿一本存款簿給己○○○看，問己○○○有無存款簿，並表示只要己○○○回家拿存款簿去領錢給侯昱安看，侯昱安會給己○○○很多錢，同時侯昱安佯拿了一疊千元鈔給被告戊○○○，另又拿了一疊要給己○○○，但在己○○○面前晃了一下就收回去，且說己○○○的不給她等語，接著被告戊○○○即叫己○○○帶路回家拿存款簿，己○○○稱沒有存款簿，僅將所有之現金三萬元，及金項鍊、手鍊、戒指等帶車上交給被告戊○○○，途中被告戊○○○用報紙包了一包錢放在己○○○之塑膠袋內，侯昱安說那些是錢，叫己○○○不要打開，不要訴人家知道等語，待己○○○下車後打開一看，發覺僅有一瓶飲料始覺受騙，因認被告戊○○○涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且徵之刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據，其於訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，使得據為有罪之認定；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均需達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能到達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；其以情況證據斷罪時，尤需基於該證據於直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院三十年度上字第八一六號、二十九年度上字第三一○五號、七十六年度臺上字第四九八六號、四十年度臺上字第八六號、三十二年度上字第六七號、六十一年度臺上字第三○九九號等判例可資參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以證人丙○○、己○○○於警詢、偵查及臺灣高等法院臺南分院九十二年度上訴字第一○五六號審理時之證述、證人丙○○、己○○○於警詢中指認同案被告甲○○及侯昱安之相片及丙○○郵政存簿儲金簿、郵政定期儲金存單、郵政定期儲金轉存申請書、質押貸款記錄、中華郵政股份有限公司九十三年三月二十四日營字第○九三五○○○三一四號函、臺南縣警察局佳里分局佳里派出所之民眾被騙呈報單及刑案報案處理系統資料為論罪之依據。
三、訊據被告戊○○○堅詞否認有何上開詐欺取財之犯行，辯稱：「被害人丙○○、己○○○之部分，我並沒有參與，不是我做的，我當然不承認」等語（見本院卷第一一六頁）。經查：
（一）、按證人丙○○、己○○○於偵查、法院歷次審理時，雖
均未具結，然告訴人於修正刑事訴訟法施行前，係本於告訴人之獨特地位而為陳述，依當時有效之刑事訴訟法並無應具結之規定，故渠等上開陳述之詞，仍有證據能力，合先敘明。惟按我國現行法制尚無類似「證人指證（認）程序法」之規範存在，於司法警察調查過程中如何指認犯罪行為人，依內政部警政署於九十年八月二十日發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」（下稱指認程序要領）規定，應採取選擇式之真人列隊指認，而非一對一、是非式的單一指認；其供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序。以提高案發之初所為指認之正確性，避免發生指認錯誤，造成錯判冤獄。是法院就司法警察調查過程中所實施之第一次指認，於為事後審查而為裁判，如仍採取與上開指認程序要領不相符合之指認供述為證據，必須於判決內說明如何認定具有確切證據足認指認人於案發時所處之環境，已足資認定其確能對犯罪行為人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認為客觀可信，並非出於不當之暗示等各情之得心證理由及所憑證據，否則即有判決理由不備之違法；且指認前應由指認人先陳述嫌疑人之特徵，不得對指認人進行誘導或暗示之行為等。確可提高指認之正確度，以預防指認錯誤之發生。此為眾所週知之事實，合乎一般經驗法則或論理法則（最高法院九十五年度臺上字第二一五七號、九十六年度臺上字第二二○八號判決均可資參照）。
（二）、經查：證人己○○○於本院審理時證稱：「（你為何會
到派出所作筆錄？）我聽收音機的廣播才知道要到派出所報案」，「（你到派出所報案時，有無看到騙徒？）沒有」，「（在派出所時，警察是如何讓你是指認的？）警察拿相片給我看，我說對，就是這三個」，「（拿給你看得三張相片是男的還是女的？）二個女的、一個男的」，「（在警局、偵查、法院訊問中，你有無指認過騙徒本人？）騙徒只有今天才有來，以前都沒有來（當庭指向在庭被告），以前我只看過開車的那個人」，「（警察拿相片給你指認時，有無告訴你那些人就是騙徒？）警察沒有這樣說，警察問說相片上的人有無騙你，我就說是」，「（警察是否總共只拿三張照片給你指認？）有。就只有三張照片，沒有其他的照片」等語（見本院卷第一八一頁及第一八四頁至第一八五頁）；證人丙○○則證稱：「（被騙當天有無到派出所作筆錄？）有」，「（你到派出所指認時，是指認照片還是指認本人？）相片」，「（警察拿幾張相片給你認？）三張」，「（有無拿其他照片給你指認？）沒有」等語（見本院卷第一八八頁至第一八九頁）；故依證人丙○○、己○○○上開所述，其於警局指認時，並未親眼對被告加以指證，而是由警員拿相片交由證人丙○○、己○○○指認，惟警員交由證人指認之相片，即為被告戊○○○、侯昱安及甲○○之相片，並未以選擇式之真人列隊指認，而是採取一對一之單一指認（即分別為被告戊○○○、侯昱安及甲○○），於指認前，亦未由指認人先陳述嫌疑人的特徵，竟由警員問證人二人：「相片上的人有無騙你？」等語，而對指認人進行指認程序，顯然係以「是非式」之單一指認方式所為，惟揆諸上開說明，本案證人丙○○、己○○○乃在單一性相片指認之情況下，對被告加以指認，而此一指認程序，不惟違反內政部警政署於九十年八月二十日發布之「指認程序要領」之規定，亦足使證人丙○○、己○○○產生對被告「印象上」之污染，反而降低指認之正確度，確有可能發生指認錯誤之結果。因此，本院經核證人丙○○、己○○○偵查中及審判中之證詞固稍有相符，然由於警員於實施指認程序時，並未依上開規範加以進行，因此導致證人對於遭遇事實之行為人，產生證詞上之污染，準此以觀，證人丙○○、己○○○嗣後於偵查中、審判中一再指稱對其施行詐騙之人，確為本案被告戊○○○，惟渠等之證詞是否可採，即非無疑。綜合證人丙○○於本院審理時亦證稱：「身材是差不多，但是當時比較胖，現在比較瘦，髮型也不一樣」等語（見本院卷第一八九頁），對於證人之外觀，已產生較無法確認之情事；且參酌證人己○○○並證稱：「就是你拿糖果給我，拍我肩膀，我就昏了」云云（見本院卷第一八六頁），又稱：「（請你仔細看在庭被告，是否真的是他騙你的？）是的，再過十年、一百年我也記得他」云云（見本院卷第一八四頁），其指認施行詐術之人是否被告戊○○○乙節，先則陳稱當時昏了，又稱再過十年、一百年亦記得云云，前後相互對照，實難使本院產生「確信」其證詞之內容已達於足以認定無合理懷疑之心證程度，準此以觀，由於本案警員之指認程序確有瑕疵，而佐以證人丙○○、己○○○於本院審理時所陳述之詞，已使本院產生合理之懷疑，致無法確信其等所證述之行為人，確為本案之被告，依證人上開陳述，仍有指認錯誤之高度可能，故檢察官爰引證人偵查中之證詞作為證據，其證明力仍屬薄弱，難資為對被告不利之證明。
（三）、此外，證人丙○○所有之郵政存簿儲金簿、郵政定期儲
金存單、郵政定期儲金轉存申請書、質押貸款記錄、中華郵政股份有限公司九十三年三月二十四日營字第○九三五○○○三一四號函、臺南縣警察局佳里分局佳里派出所之民眾被騙呈報單及刑案報案處理系統資料，依各該書證之內容，充其量僅得證明證人丙○○於於九十年十一月三十日有至郵局定存單提領十五萬元，嗣發現遭騙後，有向臺南縣警察局佳里分局報案處理，惟究係由何人向其施行詐術，尚無法藉由上開書證，加以證明，申言之，依上開證據加以評價，並無法「證明」確係由被告戊○○○對其施行詐術，依各該證據詳加參酌，關於被告是否犯罪之證明未能到達有罪心證程度，而有合理性懷疑之存在，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，故此部分既難使本院產生該部分係被告所為之「無庸置疑」的心證，難認與起訴部分有連續犯裁判上一罪之關係，檢察官雖另認為係「擴張事實」之情形，惟刑事訴訟程序上所謂「擴張事實」，應係指在侵害同一法益之情形下，對於事實部分增加被侵害之客體，例如：行為人被起訴之犯罪事實係詐欺甲Ａ物、Ｂ物，嗣經發覺係詐欺甲Ａ物、Ｂ物及Ｃ物，關於Ｃ物之部分加以補充，始為事實擴張。苟行為人被起訴之犯罪事實僅有詐欺甲Ａ物，而詐欺乙Ｂ物、詐欺丙Ｃ物之部分，在概念上應非事實擴張概念之所及，而應本於裁判上或實質上一罪之法律關係，移請法院併辦，並非以擴張事實之方式為之。經查：臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於九十五年六月三日以九十五年度蒞字第二七九號補充理由書陳明係「擴張事實」乙節，依其意旨內容前後分析，應係認該部分與本案有連續犯裁判上一罪之關係請求本院一併審理（即請求併辦），惟此部分既無法經由該補充理由書所指之證據，用以證明被告於前開時、地確有詐欺之犯行，業如前述，故此部分爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，修正前刑法第二十八條、第三百三十九條第三項、第一項、第二十六條前段、第三十八條第一項第二款，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中華民國96年5月9日
刑事第十一庭審判長法官張維君
法官陳威龍法官黃翰義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官王麗鈞中華民國96年5月14日附錄本件論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。