最高法院98年度台上字第4203號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第4203號刑事判決

裁判日期：民國98年07月23日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決九十八年度台上字第四二０三號上訴人甲○○選任辯護人 林春榮 律師
李慶松 律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年九月二十四日第二審更審判決（九十六年度重上更㈢字第一０七號，起訴及追加起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十二年度偵字第三九一八號、九十三年度偵字第二三五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○利用職務上之機會詐取財物（二罪）部分之科刑判決，改判依修正前刑法牽連犯關係從一重論處上訴人公務員利用職務上之機會詐取財物，又連續公務員利用職務上之機會詐取財物罪刑，固非無見。
惟查：㈠貪污治罪條例第五條第一項第二款之公務員利用職務上之機會，詐取財物罪，其性質上係屬詐欺罪之一種；故其犯罪構成要件應以行為人有意圖為自己或第三人不法所有之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上有利用其職務上可乘之事機，而使相對人陷於錯誤致交付財物，以遂其獲取不法所有犯意之目的者始克相當。原判決事實欄記載：「甲○○因施用上開詐術，使南投縣政府警察局刑警隊承辦人員 林新慶 於八十七年五、六月間，將此不實事項登載於其職務上所製作之簽請頒發獎金簽呈，使南投縣政府警察局陷於錯誤，而於八十七年六月三十日發給甲○○二千五百元（新台幣，下同）之緝槍獎金及記一大功之獎勵，並經甲○○領取。」（見原判決第四頁倒數第二行至第五頁第六行）、「甲○○並因連續施用上開詐術，使南投縣政府警察局刑警隊承辦人員 李孟光 （誤載為 林孟光 ）先後於九十一年九月三日及九十一年十一月十四日，將此不實事項登載於其職務上所製作之簽請頒發獎金簽呈，使南投縣政府警察局陷於錯誤，而就甲○○查獲 林佑政 非法持有改造手槍部分，發給草屯分局四千二百五十元之緝槍獎金，並經甲○○領取其中之八百元；另就甲○○查獲 林建名 非法持有改造手槍部分，發給草屯分局三千四百元之緝槍獎金，並經甲○○領取其中之二千五百元。此外，南投縣政府警察局承辦人員並先後於九十一年十二月三十一日及九十二年一月十六日，將上開不實事項分別登載於其職務上所制作之南投縣政府警察局投警刑一字第０九一００六一五一五號函及投警刑一字第０九二００００一五六一號函，使內政部警政署陷於錯誤，乃依據該署函頒之『警察機關檢肅非法槍砲彈藥核發工作獎勵金作業規定』，均於九十二年二月十一日各核發一千九百六十元之獎金給甲○○，經甲○○於九十二年三月五日向轉發之草屯分局領取」等語（見原判決第八頁倒數第三行至第九頁第十五行）。並因而認定上訴人有利用職務上之機會詐取財物及使公務員登載不實之犯行。惟依卷附南投縣警察局九十七年四月九日投警刑字第０九七００一一一二五號函載明：「有關本局頒發員警破獲重大刑案之獎勵金，均依據本局九十年八月三十日簽陳頒發『偵破重大工作獎金』之規定主動簽頒獎金」、「本局所發給甲○○之二筆破案獎金係分別主動於：㈠九十一年九月三日簽發偵破林佑政非法持有改造手槍乙支，獎金伍千元，及㈡九十一年十一月四日簽發偵破林建名非法持有改造四五手槍乙支，獎金肆千元。另八十七年五月一日查獲 蔡俊豐 非法持有制式手槍案之獎勵金相關資料，因當時之承辦人林新慶輾轉調動，並歷經九二一大地震（本局受損嚴重），資料已不復尋找。」等情（見原審卷第一七０頁），如果無訛，則本件有關南投縣政府警察局所發之緝槍獎金，均係該局之承辦人員依規定主動簽頒，非因上訴人或草屯分局申請核發而為給付。另依原判決事實之認定，內政部警政署所核發之獎金，似亦係南投縣政府警察局之承辦人員主動發函向內政部警政署申請。則上訴人之領取獎金，似非以積極之欺罔行為為之，其如何具有為自己或第三人不法之所有之意圖，如何利用職務上之機會及施用何項詐術，使南投縣政府警察局陷於錯誤而核發緝槍獎金，自應於事實欄明白認定，並於理由內說明所憑之依據。然原判決就該等構成利用職務上之機會詐取財物罪要件之事實，並未於事實欄明白記載，理由欄內亦未說明所憑之依據及憑以認定之理由，遽依貪污治罪條例第五條第一項第二款論處上訴人罪刑，非無可議。另依原判決事實欄之記載，上訴人「要求蔡俊豐須擔下另一枝槍以增加其工作績效」（見原判決第三頁倒數第八、七行）、「對林佑政表示將提供改造四五手槍一把，要求林佑政擔下以作為其績效，林佑政因害怕刑求，因而同意」（見原判決第七頁第六至八行）、「以林佑政已說出林建名持有一把手槍為由，要求林建名同意配合擔下一枝槍，林建名因害怕刑求而同意之」等語（見原判決第八頁第一至三行），則上訴人要求蔡俊豐、林佑政、林建名承擔持有槍枝之行為，如何可認定係上訴人為領取緝槍獎金所使用之詐術？原判決理由內未有說明，理由亦屬欠備。㈡刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，係指以欺罔手段或其他方法，向不知其情之公務員聲明或申報，使公務員依其所為之聲明或申報而將不實之事項登載於職務上所掌之公文書。且須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成。故該他人若未曾為任何之聲明或申報，而係承辦之公務員於知悉某項事實後，主動登載於其職務上製作之公文書，或所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。查警察機關之緝槍獎金，是否一經聲明或申報查獲槍枝，承辦人員即應簽擬頒發獎金，而無須為實質之審查？原判決並未審認說明，已有未合。且依前述事實欄之記載，林新慶、李孟光之簽請頒發獎金簽呈及函文，似非因上訴人之聲明或申報而為，而係因其等承辦業務關係而主動簽擬，能否謂上訴人並應成立使公務員登載不實罪？亦待研求。㈢連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯。本件原判決事實一之㈡部分，係八十八年間蔡俊豐於服刑中發生九二一大地震，因擔心家中狀況，亟思返家探視，乃以報繳槍枝為由，要求由草屯分局員警陪同前往取槍，嗣因蔡俊豐交出之金屬玩具手槍無法發射子彈，不具殺傷力，上訴人乃於八十八年十一月三日借提蔡俊豐後，提出另把「仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之玩具手槍」（槍枝管制編號0000000000，該改造槍枝因槍管為塑膠材質，發射子彈之爆炸高壓會造成爆裂，經檢察官以無從認定具有殺傷力，對蔡俊豐為不起訴處分確定）要求蔡俊豐佯裝取出並拍照存證製作不實之偵訊筆錄，似此情形，能否認所犯刑法第一百六十五條使用偽造之證據罪及第二百十六條、第二百十三條之行使登載不實文書罪部分，與事實一之㈠於八十七年五月間所犯，自始均在一個預定犯罪計畫以內，而非中途另有新犯意發生，殊非無疑。原判決遽論以連續犯（見原判決第七二頁第一八至二二行），尚有重加審認之必要。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年七月二十三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官呂丹玉法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年七月二十八日
Ａ