裁判字號：臺灣桃園地方法院97年家訴字第170號民事判決
裁判日期：民國101年01月20日
裁判案由：分割遺產
臺灣桃園地方法院民事判決97年度家訴字第170號原告 吳楊阿 有
吳振興 蘇 吳月娥 吳振文 吳佰勝 吳富春 上6人共同訴訟代理人 林鈺雄 律師
李典穎 律師被告 陳明清 （原名 陳昭賢 ）
徐義萬 徐桂蘭 （原名 徐阿有 ） 陳對 徐玉秀 徐義昌 陳昭益 徐韻婷 徐韻茹 兼上2人法定代理人 曾子君 同上上10人共同訴訟代理人 黃文明 律師承受訴訟人即被繼承人 徐林參 之遺產管理人國有財產局北區辦事處桃園分處法定代理人 吳泰焜 訴訟代理人 李燿光 上列當事人間請求分割遺產事件，經本院於民國101年1月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一或該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限。為民事訴訟法第
255條第1項第2款、第5款所明定。次按民法第1151條規定，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。是如請求對公同共有之遺產為處分，其訴訟標的，對於繼承人全體，必須合一確定。查本件原告請求分割被繼承人 徐香 遺產，漏未就再轉繼承人即曾子君、徐韻婷、徐韻茹起訴，其嗣追加曾子君、徐韻婷、徐韻茹為被告，核無不合，應予准許。又查原告起訴時，第2項聲明主張「兩造被繼承人徐香所遺如附表所示土地，准予分割」；嗣於
101年1月9日遞狀變更訴之聲明第2項為「兩造被繼承人徐香所遺如附表所示土地，准予依附件方法分割」。核其先後請求之「基礎事實」均為兩造之被繼承人死亡後就被繼承人徐香所遺遺產之分割，具有社會事實上之共通性及關連性，僅變更應受判決事項即繼承標的分割方式之聲明，是原告所為訴之變更於法尚無不合，應予准許。
二、另承受訴訟人國有財產局北區辦事處桃園分處之法定代理人原為 李良珠 ，於訴訟繫屬後變更為吳泰焜，吳泰焜並於民國
100年11月30日具狀聲明承受訴訟，經核與民事訴訟法第17
6條規定相符，應予准許。
貳、實體部份：
一、原告起訴主張：
(一)緣兩造之被繼承人徐香於民國42年8月16日死亡，遺有坐落桃園縣○○鄉○○段後厝小段0000-0000、0000-0000、0000-0000、0000-0000、0000-0000、0000-0000、0000-0000、0000-0000地號，面積各為1,642、223、73、2,000、2,000、1,000、1,000、2,000平方公尺，權利範圍各為二分之一、二分之一、二分之一、全部、全部、全部、全部、全部等8筆土地（以下稱系爭土地，證物一已附卷），被繼承人徐香之遺產，依法應由其配偶 吳烈棠 及父母 徐同坤 、 徐林参 共同繼承，應繼分分別為2分之1、4分之1、4分之1，此有除籍戶籍謄本（見證物二已附卷）及繼承系統表可證（證物三已附卷）。
(二)本件兩造各應分得之應繼遺產比例析述如下：
1.訴外人吳烈棠於原配徐香死亡後，再與原告 吳楊阿有 結婚，育有子女即原告吳振文、吳振興、吳佰勝、 蘇吳月娥 、吳富春等5名，而吳烈棠於82年11月16日死亡時，其應繼分二分之一，應由配偶吳楊阿有及子女吳振文、吳振興、吳佰勝、蘇吳月娥、吳富春等6人繼承，每人之應繼分各為12分之1，此有繼承系統表可證。
2.又被繼承人徐香之父親徐同坤於51年11月22日死亡，徐同坤生前收養 徐罔 ，故其應繼分4分之1，則由其配偶徐林参（即被告國有財產局桃園分處）及養女徐罔繼承，每人之應繼分各為8分之1，此有除籍戶籍謄本及繼承系統表可證。
3.又徐罔與配偶 陳春生 育有徐義昌、陳昭賢、 徐文萬 、陳昭益、 徐義隆 、陳對、徐阿有、徐玉秀等8名子女，而徐罔於72年3月7日死亡，徐林参與徐罔僅係直系姻親關係，徐林參並非徐罔之繼承人，故徐罔之應繼分8分之1，應由前述9人繼承，每人之應繼分各為72分之1，此有除籍戶籍謄本(見證物四已附卷)及繼承系統表可證。
4.至被告徐義昌等人於訴訟之後階段方提出徐林參過世時並非無繼承人，而尚有包括洪 林員 、鄭 林有 、邱 林緞 等尚存之姊妹可為繼承之抗辯，顯為延滯訴訟之意圖，況查上開三人早於幼年時即出養予他人，脫離與本生父母關係，有戶籍謄本（99年4月15日陳報狀已提呈附卷）為憑，故其等對徐林參之遺產根本無繼承權。關於徐林參有無繼承人之事實，前已經 鈞院 調查詳實後方作出選定國有財產局為遺產管理人之裁定（97年度財管字第48號裁定），該裁定亦告確定，則於該裁定確定後再度提出對徐林參有無繼承人之爭執暨調查證據聲請實無必要性可言，被告徐義昌等人是否有延滯訴訟訴訟之意圖，請鈞長斟酌。
(三)另因原繼承人徐同坤及徐林参業已死亡，惟均未辦理該部分之繼承登記，故系爭土地迄今仍登記於被繼承人徐香名下，故被告等人應先就系爭土地理承登記。
(四)按繼承人得隨時請求分割遺產，又將遺產之公同共有關係終止改為分別共有關係，性質上屬分割遺產方法之一。再按各共有人得隨時請求分割共有物，查系爭土地並無不能分割之情形，兩造復無不分割之協議，因徐香之繼承人未辦理繼承登記，兩造無法達成分割之協議，為免年代日久，兩造當事人越多，彼此權益關係益趨複雜，且不利土地之經濟利用，原告自得請求准予分割。
(五)茲將本案原告、被告國有財產局、被告徐義昌等人提呈之分割方案整理、分析如下：
1.原告部分（附件1）：①農地部分：
原告分得毗連之375、376地號土地。
被告國有財產局分得毗連之378及377之1地號土地。
被告徐義昌等10人分得377地號土地。
②建地部分：
如附件1所示，原告、被告國有財產局、被告徐義昌等人分得之部分平整切割，規劃均鄰道路，由原告分得西南側、被告徐義昌等10人分得東北側，被告國有財產局則分得中間部分。
2.被告國有財產局部分(附件2)：①農地部分：
原告分得毗連之375、376地號土地。
被告國有財產局分得毗連之378及377之1地號土地。
被告徐義昌等10人分得377地號土地。
＊此部分被告國有財產局與原告所提方案完全一致。
②建地部分：
如附件2所示，原告、被告國有財產局、被告徐義昌等人分得之部分平整切割，規劃均鄰道路，由被告國有財產局分得西南側、被告徐義昌等10人分得東北側，原告則分得中間部分。
＊被告國有財產局與原告分得之部分恰與原告提出之方案
互換
3.被告徐義昌等10人(黃文明律師代理部分)（附件3）：①農地部分：
原告分得割裂之375、378地號土地。
被告國有財產局分得毗連之376及377地號土地。
被告徐義昌等10人分得377之1地號土地。
②建地部分：
如附件3所示，被告徐義昌等人聲稱希望分割盡量不影響建物之使用而為畸零之分割及分配。
＊姑不論該建物存在是否有法律上權源，被告於分割方
案卻又將斜線部分（已包含大部分建物）主張分給國有財產局，前後矛盾；而原告分得部分，則均屬未鄰路之畸零地塊。
4.分析總結：被告國有財產局提出之分割方案，整體分割計畫均與原告相同，僅關於建地部分，國有財產局主張由伊分得Ａ部分、原告分得Ｂ部分、被告徐義昌等人分得Ｃ部分（代號依附件2，國有財產局提出圖面為準）；原告分割方案則主張由原告分得Ａ部分、國有財產局分得Ｂ部分，恰巧倒置。惟關於Ａ、Ｂ部分之分配，仍應以原告所提方案較為適恰，較具遠見，蓋：國有財產局現就徐林參遺囑效力與被告徐義昌等人爭執不下，惟經審判長諭示有關遺囑效力之認定不宜於本案中併同審理，而應另以他案為斷，則立於被告徐義昌等人之立場，如依照國有財產局所提分割方案，將來遺囑認定於訴訟上若屬有利，其分得土地將會發生相隔兩地情況（即分得Ａ、Ｃ部分），不利土地之有效利用及經濟價值，是立足於此點觀之，原告所提分割方案較具有高瞻遠矚之妥適性。
(六)被告徐義昌等10人所提出之分割方案除有失公平外，更徵刻意刁難之心跡，於法實有未合，爰依法表示意見如下：
1.按共有物分割方法，法院應斟酌當事人之聲明、共有物之性質、經濟效用及全體共有人之利益等公平決之，不受當事人主張之拘束。又以原物分配於各共有人時，除應顧及均衡之原則外，並須就各共有人應分得之範圍，例如面積多寡、交通、位置等等，予以確定，最高法院55年度台上字第1982號判例可資參照。
2.就375、376、377、377之1、378地號土地部分（農地），被告主張分得377之1、原告分得375、378地號、國有財產局分得376，顯然刻意將原告分得土地阻隔，使兩地號土地無法相鄰，衡情無非刻意刁難，並無任何理由可言。
3.另外1之103、1之105、6之2地號土地（建地）部分，被告聲稱希望分割盡量不影響建物之使用，然估不論該建物存在是否有法律上權源，被告於分割方案又將斜線部分（已包含大部分建物）主張分給國有財產局，前後矛盾；而原告分得部分，則均屬未鄰路之畸零地塊，比較之下三共有人分得部分無論於經濟價值、交通、位置上均顯不公平，與上開最高法院判例意旨相悖。
(七)綜上，爰聲明：①被告應就被繼承人徐香所遺坐落如附表所示土地，辦理繼承登記。②兩造被繼承人徐香所遺如附表所示土地，准予依附件方法分割。
二、被告徐義昌、陳明清（原名陳昭賢）、徐義萬、陳昭益、陳對、徐桂蘭（原名徐阿有）、徐玉秀、曾子君、徐韻婷、徐韻茹等人則具狀答辯以：
(一)應先查明徐香之繼承人之ㄧ徐林參是否仍有民法第1138條之各順序繼承人。
1.徐林參為徐香之繼承人，然徐林參係於民國77年12月19日死亡，當時尚有徐林參之繼承人林員（即徐林參之胞姊，89年12月21日死亡）、林有（即徐林參之胞妹，86年6月16日死亡）、林緞（即徐林參之胞妹，86年11月5日死亡）存在。
而林員、林有、林緞先後死亡當時又各有其繼承人多人存在（詳見被告陳昭益等人於98年12月1日陳報狀所檢附繼承系統表及證據）。換言之，「徐林參」死亡後並非處於無人繼承之狀態。
2.原告雖於99年4月14日陳報前開3人曾經出養，惟自原告所檢附戶籍謄本影本2張，並無法清楚證明前開林員、林有、林緞3人究竟是否由何人、何時收養？為何仍然「姓林」？是否有終止收養？等等相關詳細資料足供佐憑。是徐林參死亡後並非處於無人繼承之狀態。從而，本件原告以「財政部國有財產局臺灣北區辦事處桃園分處」為徐林參之遺產管理人，於法顯有未合。是本件訴訟之當事人不適格
(二)徐林參於民國77年11月30日所立遺囑應屬成立、有效。
1.按民法第1189條規定：「遺囑應依左列方式之ㄧ為之：一自書遺囑。二公證遺囑。三密封遺囑。四代筆遺囑。五口授遺囑。」同法第1194條規定：「代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解、經遺囑人認可後，記明年、月、日，及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名。遺囑人不能簽名者，應按指印代之。」此雖為代筆遺囑之方式，但代筆遺囑是否須以前開方式為唯一法定方式？是否欠缺法定方式即為無效？或得以其他證人證述當時立遺囑之經過確與前開法定方式無異，而承認其效力，實有傳喚證人敘明並進一步研求之必要（最高法院85年度台上字第1672號、臺灣士林地方法院97年度家訴字第51號判決參照，附件1）。
2.又若徐林參前揭遺囑成立、有效（此部分，聲請傳喚遺囑代筆人之配偶到庭說明，待證事實：係爭遺囑之書立相關經過。），則此部分係爭土地之繼承人為被告徐義昌，自當影響本件之分割方法。從而，尚請鈞院查明被告徐義昌是否為徐林參之合法繼承人。
(三)原告吳楊阿有之配偶及原告吳振文等人之父吳烈棠，未對被繼承人之父徐同坤盡孝道，請鈞院審酌原告之繼承權。
1.按民法第1145條第1項第5款規定：「有下列各款情事之ㄧ者，喪失其繼承權；五對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，繼被繼承人表示其不得繼承者。」
2.不孝子女離家出走，不顧父母死活，未盡扶養責任，比虐待、侮辱被繼承人更是嚴重，等到父母過世，發現留有鉅額財產，才冒出來爭遺產，時有耳聞。惟目前對於未盡孝道、置父母生計於不顧的子孫，則未明文規定可將其「掃地出門」，顯見立法之疏漏。因此，修法草案正對傳統孝道、社會風氣重視，學界、實務界亦幾乎都支援增訂「掃地出門條款」。甚至最高法院判例亦同此見解謂「…按民法第1145條第5款所謂對於被繼承人有重大之虐待情事，係指以身體上或精神上之痛苦加諸於被繼承人而言，凡對於被繼承人施加毆打，或對之負有扶養義務而惡意不予扶養者，固均屬之，即被繼承人終年臥病在床，繼承人無不能探視之正當理由，而至被繼承人死亡為止，始終不予探視者，衡諸我國重視孝道固有倫理，足致被繼承人感受精神上莫大痛苦之情節，亦應認有重大虐待之行為。」等情（最高法院74年度台上字第1870號判例參照，附件2）。
3.本件被繼承人徐香之財產係來自於其父徐同坤之贈與，徐香於民國41年8月6日招贅吳烈棠為夫，嗣徐香於42年8月16日過世，徐香之屍骨未寒，吳烈棠即要求徐同坤為其續弦，徐同坤不允，吳烈棠即自行離家，徐同坤甚是不悅，於43年
3月2日立下「聲明書」，斷絕贅婚關係，並於當日經臺灣新竹地方法院公證處認證，並刊登在聯合報第五版，有前揭文書在卷可稽，足證其真實性。
4.從而，請鈞院審酌前情，並考慮原告等其父、其配偶吳烈棠自42年8月間即不告而別、逕行離家，又與原告吳楊阿有於45年間再婚，對於被繼承人徐香之父母不聞不問、未盡孝道，竟於五十餘年後，始主張繼承來自徐同坤之遺產，於法、理、情均有未合。
(四)自吳烈棠於42年8月間不告而別後，被繼承人徐香之遺產即由被告徐義昌及陳春生管理維護，徐同坤及徐林參亦由陳春生及徐義昌照料，並支出相關費用，詳細如下：
1.徐同坤部分：醫療費新台幣(下同)8萬元、喪葬費15萬元。
2.徐林參部分：醫療費共計120萬元、喪葬費80萬元。
3.係爭5筆農牧用地繳交田賦、水利會費共計91,756元。
4.土地重劃及整地費用10萬元。
5.綜上，被告徐義昌等共支出242萬1,756元，其細目及相關證據請參閱被告97年12月16日陳報狀所載（若有必要，請傳喚證人 謝阿吟 、 游宗籓 到庭說明）。請鈞院併予審酌。
(五)再者，係爭建地上之建物係於被繼承人徐香取得建地所有權之前，即由被告之祖先所興建，並非徐香之遺產，基此，原告並無繼承權。從而，於本件繼承遺產、分割之訴訟，併請審酌其分配方法與位置。
(六)爰聲明：原告之訴駁回。
三、財政部國有財產局臺灣北區辦事處桃園分處即被繼承人徐林參之遺產管理人，則答辯以：
(一)查兩造之被繼承人徐香死亡遺有桃園縣○○鄉○○段後厝小
段1之103地號等8筆土地，由其贅夫吳烈棠，父徐同坤、母徐林參共同繼承，依民法第1144條之規定，配偶之應繼分為遺產的二分之一，父徐同坤、母徐林參之應繼分各為遺產的四分之一，旋徐同坤死亡，其應繼分遺產四分之一由配偶徐林參及養女：徐罔共同繼承，徐林參之應繼分為遺產八分之一，故徐林參之應繼分為遺產八分之三。
(二)被告徐義昌提出被繼承人徐林參臨終前委託訴外人 游象芳 執筆之遺囑，表明願將全部遺產由徐義昌繼承乙節，分述如下：
1.由游象芳於民國77年11月30日執筆之遺囑，不符合代筆遺囑之法定要件，遺囑無效。查遺囑之內容通常均涉及重要事項，利害關係人每易產生爭執，為確保遺囑人之真意，並防止事後之糾紛，民法乃規定遺囑為要式行為，必須依一定方式為之，始生效力。此關民法第1189條規定甚明。被繼承人徐林參於民國77年11月30日所立之遺囑，係由訴外人 黃阿興 、 曾登福 、 曾登旺 為見證人並由游象芳為代筆人，惟見證人及遺囑人均未在遺囑文件上親自簽名，顯未依上述法定方式為之，自不生見證及遺囑效力，本件遺囑自屬無效。
2.遺囑無效，亦不生遺贈效力。遺贈係遺囑人依遺囑對於他人無償的給與財產上利益之行為，遺贈必以遺囑為之，本質上仍為遺囑內容之全部或一部，遺囑無效時，遺贈自亦不生效力，本件遺囑既因見證人及遺囑人未親自簽名，該遺囑因成立要件欠缺而無效，該遺贈自亦不生效力。
(三)本案遺產即桃園縣○○鄉○○段後厝小段1之103地號等8筆土地，無依法不得分割情形。
1.本分處提出分割方案如下：①遺產標的：桃園縣○○鄉○○段後厝小段375、376、377
、377-1、378地號等5筆土地，持分全部，面積總計8,000平方公尺，被繼承人徐林參取得之應繼遺產為8分之3，合算取得3,000平方公尺，上述土地前經農地重劃地區方整，為發揮最高經濟上利用價值，主張被繼承人徐林參取得編號Ａ位置，378地號土地，面積2,000平方公尺，持分全部；及毗鄰377-1地號土地，面積1,000平方公尺，持分全部。（詳附圖1，證1）②遺產標的：桃園縣○○鄉○○段後厝小段1-103、1-105、
6-2地號3筆土地，持分為2分之1，持分面積為1,938平方公尺，分到之標的物，如有共有人建築之房屋，為避免拆除，固宜予考慮，但如為全體土地共有人之利益，則毋庸顧及。經查：上述3筆土地上有被告徐義昌等10人稱係其先祖所興建，門牌號碼為大園鄉後厝24號之未登記建物，而占用系爭共有土地如土地複丈成果圖所示Ａ1至Ａ4部分、占有面積合計530平方公尺，有桃園縣蘆竹地政事務所檢送之複丈成果圖存卷可證。是如為避免拆除共有土地已有之建物，而將如附圖Ａ1至Ａ4部分所示建物占用之土地分割予被告徐義昌等10人取得，餘者分予原告吳楊阿有等6人及被繼承人徐林參，則原告就所分得之不規則土地，勢將難以利用，此不僅對原告等6人及被繼承人徐林參難期公平，亦失土地充分利用之經濟效益，至如逕採變賣分割之方式，將導致系爭土地與其上開建物異其所有權人之可能，益增權利之紛爭及困擾，是參諸系爭土地僅東南一側面臨路，是以如附圖所示擬分割線將系爭土地依繼承人徐林參（對徐香遺產的應繼分為8分之3，單獨取得土地）及原告徐義昌等6人（對徐香遺產的應繼分為2分之1，按其應繼分對分得土地維持共有）暨被告徐義昌等10人（被告徐義昌等7人對徐香的應繼分為1728分之27、被告曾子君等3人對徐香遺產的應繼分為1728分之9，各按其應繼分維持共有），再與他共有人徐義昌等5人協議共有物分割而分割為3筆土地，詳附圖（證1），將使分割後各筆土地均臨路而便於對外通聯，併以被告徐義昌等10人仍得保存使用分割後較大部分建物之考量，被繼承人徐林參之遺產管理人所提出原物分配分割方案，衡情乃屬適當。
(四)爰聲明：駁回原告之訴。
四、經查：
(一)原告主張被繼承人徐香於42年8月16日死亡，並遺有如附表所示之遺產，而被繼承人死亡時之法定繼承人有被繼承人之配偶 徐烈堂 及父母徐同坤、徐林參等人，惟其等就附表所示之遺產均未辦理繼承登記，嗣其等3人先後不幸死亡，而如附表所示之不動產迄今仍未辦理繼承登記等情，業據原告提出被繼承人徐香及徐香之繼承人徐烈堂、徐同坤、徐林參之除戶戶籍謄本、被繼承人徐香之繼承系統表、土地登記第二類謄本等件為證，且為兩造所未爭執，應堪信為真實。
(二)關於原告訴請被告等人辦理被繼承人徐香所遺坐落如附表所示土地之繼承登記部分：
1.按最高法院著有83年台上字第1675號判決，謂「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文。又繼承登記，得由任何繼承人為全體繼承人聲請之，合法繼承人為二人以上，其中部分繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時，得由其中一人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地，申請為公同共有之登記，其經繼承人全體同意者，得申請為分別共有之登記，復為土地法第73條第1項及土地登記規則第29條第1項（註：今已修訂為第120條）所明定。依此規定，聲請為分別共有之繼承登記，必須經全體繼承人之同意，始得為之；又各繼承人得為全體繼承人之利益，單獨聲請為公同共有之繼承登記；故在繼承人相互間並無以訴請求他繼承人協同辦理繼承登記之必要。本院70年1月20日第二次民事庭會議決議僅指不動產之共有人中一人死亡，他共有人請求分割時，為求訴訟經濟起見，可許『他共有人』以一訴請求該死亡之共有人之繼承人辦理繼承登記及分割共有物，非謂繼承人相互間亦得以訴請求他繼承人協同辦理繼承登記。上訴論旨，執以主張繼承登記如係行使私權之前提或準備行為者，於繼承人相互間，亦應許其得以訴為請求云云，尚非可採。」。
2.又內政部88年12月2日（88）台內地字第8814343號函，其說明二、三略謂「二、再轉繼承人不願申報或繳納遺產稅者，得准由其他繼承人（申請人）檢附被繼承人之遺產稅繳清證明書或免稅證明書或同意移轉證明書辦理與再轉繼承人公同共有之繼承登記，惟登記機關應於未會同申請登記之再轉繼承人之登記簿所有共有之繼承登記，惟登記機關應於未會同申請登記之再轉繼承人之登記簿所有權部其他登記事項欄註記『未繳清遺產稅，不得繕發所有權狀』，並將該再轉繼承人所繼承之不動產資料移送國稅局依法核定並追繳其遺產稅。」、「三、不動產經再轉繼承而迄未繼承登記者，不以一代為限，…。」等語。
3.是依上開最高法院判決意旨、土地法第73條第1項、土地登記規則第120條規定、內政部函釋，可知原告就繼承之如附表所示之土地，本得由原告單獨聲請為公同共有之繼承登記，即使於本件有再轉繼承之情形亦然，仍無起訴請求之必要。是以，原告訴請被告辦理不動產遺產的公同共有繼承登記，欠缺權利保護必要，自不應准許，應予駁回。
(三)關於原告訴請分割系爭遺產：
1.按民法第1151條規定，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。又按因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第759條規定甚明。而分割共有物既對於物之權利有所變動，即屬處分行為之一種，凡因繼承於登記前已取得不動產物權者，其取得雖受法律之保護，不以其未經繼承登記而否認其權利；但繼承人如欲分割因繼承而取得公同共有之遺產，因屬於處分行為，依民法第759條規定，自非先經繼承登記，不得為之。最高法院69年度台上字第1134號判例、82年度台上字第1783號、91年度台上字第1754號判決意旨均可參照。準此，繼承人如欲分割其因繼承而取得公同共有之遺產，因屬於處分行為，依民法第759條規定，非經辦理公同共有之繼承登記，不得為之。
2.查本件被繼承人徐香所遺如附表所示地號土地，固為兩造所公同共有，然系爭土地迄今其所有權人仍登記在被繼承人徐香之名下，尚未辦理繼承登記等情，有上揭地號土地之土地登記謄本在卷足憑，堪予認定。又上揭地號土地雖屬於被繼承人徐香之遺產，惟分割不動產之遺產既屬處分行為，依民法第759條規定，非經辦理公同共同之繼承登記，不得請求分割遺產，詳如前述，則如附表所示之土地前揭繼承登記之請求暨經本院駁回且迄今仍未辦理公同共有之繼承登記，是原告自不得訴請裁判分割此部分之遺產，從而原告訴請分割被繼承人徐香之上述遺產，亦屬無據。
六、綜上所述，原告請求被告辦理繼承登記、分割遺產，均無理由，應予以駁回。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第1項前段、第78條。
中華民國101年1月20日
家事法庭法官陳添喜上列正本係照原本作成。
如對本判決不服，應於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按他造人數提出繕本，並繳納第2審裁判費），上訴於台灣高等法院。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年2月1日
書記官陳玉芳附表：
┌──┬──────────┬───┬─────┬────┐│編號│土地標示│地號│被繼承人徐│面積：│││││香所有之權│平方公尺│││││利範圍││││││││├──┼──────────┼───┼─────┼────┤│1.○○○鄉○○段後厝小段│1-103│1/2│1,642│├──┼──────────┼───┼─────┼────┤│2.○○○鄉○○段後厝小段│1-105│1/2│223│├──┼──────────┼───┼─────┼────┤│3.○○○鄉○○段後厝小段│6-2│1/2│73│├──┼──────────┼───┼─────┼────┤│4.○○○鄉○○段後厝小段│375│全部│2,000│├──┼──────────┼───┼─────┼────┤│5.○○○鄉○○段後厝小段│376│全部│2,000│├──┼──────────┼───┼─────┼────┤│6.○○○鄉○○段後厝小段│377│全部│1,000│├──┼──────────┼───┼─────┼────┤│7.○○○鄉○○段後厝小段│377-1│全部│1,000│├──┼──────────┼───┼─────┼────┤│8.○○○鄉○○段後厝小段│378│全部│2,000│└──┴──────────┴───┴─────┴────┘