裁判字號：臺灣高等法院89年重上字第251號民事判決
裁判日期：民國91年12月16日
裁判案由：拆屋還地
台灣高等法院民事判決八十九年度重上字第二五一號
上訴人即附帶被上訴人甲○○訴訟代理人 甘火文 附帶被上訴人乙○○附帶上訴人台灣銀行法定代理人 李勝彥 訴訟代理人 高進章 右當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國八十八年九月二日臺灣臺北地方法院八十八年度重訴字第一九號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院判決如左：
主文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人甲○○負擔五分之四，上訴人甲○○、視同上訴人乙○○連帶負擔五分之一。附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
壹、甲○○部分：
一、聲明：
（甲）本訴部分：
（一）原判決不利上訴人部分廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
（三）如受不利之判決，上訴人願提供現金或等值之第一銀行可轉讓定期存單為擔保，請准予宣告免為假執行。
（乙）附帶上訴部分：附帶上訴駁回。
二、陳述：除與原審判決書記載相同者茲引用之外，補稱略以：
（一）上訴人之夫甘火文與被上訴人於四十六年九月三日所訂土地買賣預約書仍然有效，甘火文並繳交新台幣（下同）七千九百零二元之定金，依民法第二百四十八條規定，訂約當事人一方由他方受有定金時，其契約視為成立。上訴人長久即居住於地上建物，甘火文之所以解除與被上訴人之契約，目的在取得房屋所有權，此種內心真意保留，依民法第八十九條規定，甘火文同意解除之意思表示自始無效。故上訴人占有土地屬有權占有。
（二）上訴人依時效取得地上權。上訴人於五十四年間購買並占有房屋使用逾三十五年，被上訴人從未以上訴人為承租人視之，上訴人亦未自視為承租人，而以行使地上權之意思占有被上訴人之土地逾二十年，依民法第七七二、七六九、七七○條之規定得請求登記為地上權人，惟甘火文聲請登記遭駁回，為貫徹時效取得制度之規範目的，依 王澤鑑 大法官之見解，應認為占有人如已為登記之聲請，即非無權占有。故被上訴人有容忍義務，其請求拆屋還地為無理由。
（三）被上訴人先前就系爭土地本於不當得利或侵權行為，為上訴人受有租金之利益而有所請求，但原審認定兩造於八十八年三月七日終止租約關係，姑不論該終止租約是否合法，顯見八十八年三月七日以前，兩造有租賃關係，既有租賃關係即非無權占有，附帶上訴人以不當得利、侵權行為請求自八十二年八月十四日起至八十八年三月六日止，相當於租金之損害為無理由。
（四）原土地承租人 許光燦 與被上訴人間原有租地建屋契約，上訴人向許光燦取得系爭房屋之所有權，許光燦未將其與被上訴人之租地建屋契約交付上訴人，因此上訴人不熟悉其內容。
（五）按「耕地出租人以承租人積欠地租達兩年之總額為原因終止租約，應依民法第四百四十條第一項規定，定相當期限催告承租人支付，於往取債務，並須於催告期滿，至承租人之住所收取，承租人仍不為支付，出租人始得終止租約。」（最高法院八十六年度台上字第三三二四號判例意旨參照），被上訴人之終止租約，與法不合，不生終止租約效力。
（六）系爭土地上甲○○名義之房屋，係於民國五四、五八年間取得，依當時民法規定，上開房屋雖登記為甲○○名義，仍屬夫甘火文之所有財產，足見被上訴人與上訴人之夫甘火文間，就系爭土地確有不定期租賃關係存在，因此被上訴人誤對甲○○所為催告、終止租約等意思表示，對基地承租人甘火文不生終止租約效力，上訴人仍得本於夫婿之租賃關係繼續占有系爭房屋，並非無權占有。
（七）甘火文未曾與被上訴人就系爭土地終止不定期租賃契約關係，被上訴人稱與甘火文間租賃關係已經終止，並非真實。
（八）系爭房屋建造於系爭土地上，必先由被上訴人出具同意建築文件，始可獲政府核發建造執照、使用執照，並依法完成建物所有權登記，故系爭建物所有人與系爭土地所有人間，必有使用借貸關係存在，依民法第四百七十條規定，上訴人所有系爭房屋既仍堅固完善，並無欠缺借貸之目的而使用完畢之情事，上訴人即無返還系爭土地之義務。
貳、乙○○部分：乙○○未曾到場，亦未提出書狀作何聲明及陳述。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
壹、聲明：
（甲）本訴部分：上訴駁回。
（乙）附帶上訴部分：
一、原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
二、右廢棄部分，附帶被上訴人甲○○應給付附帶上訴人一百零六萬五千六百六十八元，及自八十八年八月三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。附帶被上訴人甲○○應再與附帶被上訴人乙○○連帶給付附帶上訴人二十二萬六千零二十八元，及自八十八年八月三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
三、附帶上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原審判決書記載相同者茲引用之外，補稱略以：
一、被上訴人與訴外人許光燦訂立之土地租賃契約關係如已因房屋所有權之更異，而致租賃權移轉於上訴人與被上訴人之間，上訴人即應受上開租賃契約之拘束，而有依約給付租金之義務；上訴人給付租金之義務，於房屋所有權移轉租賃契約隨之移轉之同時即已發生，並不待被上訴人以承租人地位看待上訴人為要件，上訴人迭以被上訴人從未以承租人地位看待上訴人，主張其無給付遲延責任云云，為無理由。
二、系爭租約第五條明定「向本行指定收租人員」或「自動前來本行信託部房地產科繳清」，逾期不繳以違約論，顯然已非單純的往取債務。文義上「或」字，即有任取其一均可之意義，約定繳租方式中，既有承租人應自動前來本行信託部房地產科繳清之約定，則被上訴人依此催告上訴人限期繳納使用土地之代價，上訴人收受後屆期仍拒不繳納，被上訴人依法終止租約，合於租約及法律之規定。
三、被上訴人之存證函載明「占用」自已包括租賃在內，又租金為使用土地之代價，揆諸最高法院四十六年台上字第五一九號判例之意旨，苟有租賃關係存在，被上訴人存證信函所指「使用補償金」當然包括「租金」而言；又存證信函明載計算標準係以省頒「租金率」計收，故被上訴人之存證信函已包括催告有租賃契約之占用及無權占用，而應繳付使用補償金（含租金）或不當得利之意思。
四、上訴人主張因內心真意保留，故被上訴人與甘火文之土地買賣契約依然有效云云，被上訴人否認之，苟上訴人或甘火文有內心真意保留之情，被上訴人並不知情，依民法第八十六條之規定，其解除契約之意思表示並不因之無效，故上訴人與被上訴人之土地買賣契約因解除而不存在。
五、民法第四百五十一條所規定視為不定期限繼續契約，以租賃期限屆滿後「承租人仍為租賃物之使用收益」為前提，上訴人甲○○係五十六年十月二十四日始取得系爭房屋所有權，故不論甘火文於五十三年四月九日以前是否與被上訴人有租賃關係，亦不論五十六年十月二十四日登記甲○○名下之房屋是否為甘火文之財產，因五十六年十月二十四日之前，系爭房屋之所有權人為許光燦，故甘火文即不符「仍為租賃物之使用收益」之條件，自無民法第四百五十一條之適用。
六、甘火文於五十三年四月十日偽造許光燦之簽名與被上訴人簽訂租賃契約，甘火文並充任租賃契約之保證人。惟甘火文充任該租賃契約保證人之簽名為真正，甘火文與被上訴人亦有終止原租賃契約之真意，準此，即便甘火文於五十三年四月九日之前與被上訴人有租賃關係，亦經合意終止。又六十六年間，被上訴人以甘火文為上揭租賃契約之「保證人」而訴請甘火文連帶給付租金，甘火文亦無異議而以「保證人」之身份與被上訴人作成調解筆錄，益證甘火文再次確認其與被上訴人並無不定期租賃關係。
七、關於上訴人甲○○所提「土地使用權證書」及「租金收據」，乃起因於四十六年九月三日甘火文與被上訴人訂立土地買賣預約書，依契約第三條約定，被上訴人應給予甘火文土地使用權證書，被上訴人才於四十六年九月二十日出具土地使用權證明書予甘火文，並非如上訴人所稱之使用借貸關係。上開土地買賣預約書，嗣於五十三年間經甘火文與被上訴人合意解除。又甘火文於簽訂不動產買賣預約前，本即與被上訴人訂有租賃契約，迄至五十三年四月間因系爭建物讓售予許光燦，甘火文與被上訴人合意終止租賃關係。
八、附帶被上訴人甲○○、乙○○無權占有附帶上訴人所有之土地，而受有相當於租金之利益，致附帶上訴人受有相當於租金損失之損害，則本於不當得利、侵權行為法則，附帶上訴人自得請附帶被上訴人賠償相當於租金損失之損害金共一百二十九萬一千六百九十六元，其中：㈠臨沂街八十二號部分：自八十二年八月十四日起至八十八年三月六日止，應給付損害金一百零六萬五千六百六十八元，由附帶被上訴人甲○○負清償責任。㈡臨沂街八十號部分：自八十二年八月十四日起至八十八年三月六日止，應給付損害金二十二萬六千零二十八元由附帶被上訴人甲○○、乙○○二人負連帶清償責任。
理由
壹、程序方面：
一、被上訴人即附帶上訴人臺灣銀行法定代理人業已變更為李勝彥，有被上訴人提出之財政部九十年九月三日函及臺灣銀行九十年九月五日函在卷可憑（本院卷一八
六、一八七頁），茲據其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、原判決第二項命甲○○、乙○○應拆除臺北市○○街○○號建物及連帶給付被上訴人損害金，該訴訟標的對於甲○○、乙○○必須合一確定，茲據甲○○提起上訴，其效力及於乙○○，爰併列乙○○為上訴人。
三、上訴人即附帶被上訴人乙○○經合法通知，無正當理由不到庭，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列之情形，爰依被上訴人即附帶上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
四、上訴人甲○○雖曾分別於八十九年八月二十四日、九十年七月十八日以其業已申請地上權登記及提起訴訟為由，聲請停止訴訟程序；惟查，其對被上訴人提起之請求容認地上權登記訴訟，業經原法院及本院判決敗訴（詳理由貳、七），本件無停止訴訟程序之必要。
貳、上訴部分：
一、被上訴人起訴主張：坐落臺北市○○區○○段三小段六０二、六０二─一、六０二─二、六０二─三、六０二─四地號土地為被上訴人所有，其上門牌臺北市○○街○○○號建物為上訴人甲○○所有，門牌臨沂街八十號建物為甲○○及視同上訴人乙○○共有；上開房屋無權占用被上訴人所有之土地，爰依民法第七百六十七條之規定，訴請甲○○、乙○○二人將占用土地之前揭建物拆除，返還土地予被上訴人；又甲○○、乙○○二人無權占用被上訴人所有前揭土地，受有相當於租金之利益，致被上訴人受有相當於租金損失之損害，被上訴人基於不當得利、侵權行為法律關係，訴請甲○○賠償、甲○○及乙○○連帶賠償被上訴人自六十七年十月一日起至返還土地之日止相當於租金損失之損害金（原審判決甲○○應將如原判決附圖所示坐落臺北市○○區○○段三小段六０二、六０二─一、六０二─二、六０二─三、六０二─四地號，面積合計合計五二．八平方公尺土地上之建物即同地段一八五建號、門牌號碼臺北市○○區○○街○○○號房屋拆除，返還土地予被上訴人；並應自八十八年三月七日起至返還前開占用土地之日止，給付被上訴人按占用之土地各該年度公告地價年息百分之五計算之損害金。甲○○、乙○○應將如原判決附圖所示坐落臺北市○○區○○段三小段六０二─二地號、面積十一．二平方公尺土地上之建物即同地段一八二建號、門牌號碼臺北市○○區○○街○○號建物拆除，返還上開土地予被上訴人。甲○○、乙○○應自八十八年三月七日起至返還前開占用土地之日止，連帶給付被上訴人按占用之土地各該年度公告地價年息百分之五計算之損害金。駁回被上訴人其餘之請求）。
甲○○、乙○○對於被上訴人所主張彼等所有之建物占用被上訴人所有土地之事實，予以自認；惟甲○○以：其所有建物部分建築於系爭土地上，係源於被上訴人與房屋原始建築人許光燦間有「租地建屋契約」關係存在，其於五十四年間向許光燦買受臨沂街八十二號建物所有權全部，五十八年間自法院拍賣取得原許光燦所有臨沂街八十號建物應有部分十一分之五；原土地承租人許光燦於出售房屋時，曾依土地法第一百零四條規定暨基地租賃契約第九條第八款規定意旨，通知被上訴人行使優先購買權，被上訴人函覆表示放棄房屋優先購買權；因系爭租地建屋契約並無禁止轉讓基地上所建房屋之特約，故甲○○向系爭土地原承租人許光燦購買地上房屋時，系爭土地之租賃關係即由甲○○取得基地承租人之地位；又被上訴人從未對甲○○以承租人地位視之，未曾依約通知甲○○調整租金、繳納租金，故本件租賃契約租金之給付並無確定期限，應由被上訴人依催告程序為之，被上訴人並未催告，甲○○不負遲延責任，被上訴人尚不得終止租地契約等語；乙○○在原審則以：其所有之八十號建物應有部分十一分之六，係向甲○○購得，應有法定地上權等語，資為抗辯。
二、被上訴人主張臺北市○○區○○段三小段六０二、六０二─一、六０二─二、六０二─三、六０二─四地號（重測○○○區○○段一三三─一四地號，重測○○○區○○段○○○○號，再因分割增加六０二─一、六０二─二、六０二─三地號）土地為其所有之事實，業據提出土地登記簿謄本為證，為上訴人所不爭執，堪信為真實；又門牌臺北臨沂街八十二號建物為甲○○所有，門牌八十號建物為乙○○（應有部分十一分之六）、甲○○（應有部分十一分之五）二人共有；八十二號建物占用被上訴人所有系爭六０二地號土地四十平方公尺、六０二─一地號土地三平方公尺、六０二─三地號土地六平方公尺、六０二─四地號土地０‧三平方公尺；八十號建物占用被上訴人所有系爭六０二─二地號土地十一‧二平方公尺之事實，亦據被上訴人提出土地及建物登記謄本為證，並經甲○○、乙○○自認，復經原審會同臺北市建成地政事務所至現場勘驗測量明確，有勘驗筆錄（原審卷七一、七二頁）及複丈成果圖（原審卷一四九頁）在卷可稽，被上訴人主張之事實，堪信為真正。
三、被上訴人主張甲○○、乙○○二人所有之建物占用被上訴人所有之土地，為無權占有；甲○○、乙○○則辯稱彼等占用系爭土地，有法律上之權源；被上訴人之主張有無理由，詳下述之。
四、首先說明甲○○、乙○○所有建物占用系爭土地之相關經過情形：
（一）臨沂街八十號、八十二號建物所坐落之土地重劃前為東門段一三三─一四地號，該一三三─一四地號分割自一三三─七地號；甲○○之夫甘火文於四十六年間曾與被上訴人訂立土地買賣預約書（本院卷二二五頁），並曾向向被上訴人承租一三三─七地號面積一九˙七三坪，嗣經甘火文於五十三年間與被上訴人解除土地買賣預約，並拋棄承租權（見原審卷一九七頁「收據」與「覺書」，一二六頁「土地租用申請書」，本院卷二二七至二三０頁），改由許光燦向被上訴人承租，訂有基地租賃契約，基地標示為一三三─一四地號（自一三三─七地號分割變更地號）一九˙三八坪，租賃期間自五十三年五月一日起至五十四年十二月三十一日止（原審卷八十、一二八頁）。
（二）臨沂街八十號建物於四十七年八月以新建為原因登記所有權人為許光燦，同年十二月十九日以買賣為原因移轉登記予乙○○十一分之六，甲○○於五十八年二月十四日以法院拍賣取得為原因自許光燦移轉十一分之五；八十二號建物於五十六年十月二十四日以買賣為原因由許光燦移轉登記予甲○○，有建築物登記簿謄本在卷可稽（原審卷四四頁至五六頁）；許光燦曾於五十三年四月二十二日詢問是否行使優先承購權，被上訴人於同年四月二十四日通知同意放棄行使房屋優先購買權（原審卷六四、八二頁）。
（三）上開事實，為兩造所不爭執，堪以認定。
五、其次，訴外人許光燦與被上訴人訂立之土地租賃契約是否因地上建物所有權之變更，而移轉於建物受讓人與被上訴人之間：
（一）按，土地法有關租地建屋之規定，係因城市地方人口集中，其建築房屋基地之需求殷切，為防止土地投機，並保護基地承租人之利益而設，因此城市地方以在他人土地上有房屋為目的而租用基地者，無論租地後自建房屋，或承受前手之房屋後始租用該基地，皆應解為租地建屋契約，方符立法意旨。最高法院著有七十四年度台上字第二五六二號判例可稽。經查，被上訴人與許光燦間之「基地租賃契約」第二條明訂：「租賃用途：本租約出租之基地限於原有已建房屋之用，不得新建、增建及拆除重建。」揆諸上開判例意旨，許光燦與被上訴人間之基地租賃契約，為租地建屋契約，堪以認定。
（二）又，租地建屋之契約如無相反之特約，自可推定出租人於立約時，即已同意租賃權得隨房屋而為移轉，故承租人將房屋所有權讓與第三人時，應認其對於基地出租人仍有租賃關係之存在，所謂相反之特約，係指禁止轉讓基地上所建房屋之特約而言。最高法院四十八年台上字二二七號亦著有判例（本件事實發生於民法債篇修正施行前，適用本判例）。許光燦與被上訴人訂立之基地租賃契約，租賃期間為自五十三年五月一日起至五十四年十二月三十一日止（原審卷
八十、一二八頁），被上訴人於租賃期限屆滿後，未為反對承租人使用收益之意思表示，應視為以不定期限繼續契約（民法第四百五十一條）；許光燦於其後將地上臨沂街八十二號建物於五十六年十月二十四日移轉登記予甲○○，八十號建物於五十八年二月十四日移轉登記予甲○○十一分之五，應認於建物移轉登記即建物所有權移轉時，由建物受讓人甲○○取得系爭土地之承租人地位，許光燦與被上訴人間之基地租賃關係已移轉於甲○○與被上訴人之間。至臨沂街八十號建物，原登記所有權人為許光燦，四十七年十二月十九日移轉登記予乙○○十一分之六，應認於其後許光燦與被上訴人所簽訂基地租賃契約租賃期間開始之日即五十三年五月一日，乙○○亦取得基地承租人之地位。
（三）被上訴人雖執其與許光燦間之基地租賃契約第十二條約定：「轉租頂替處罰：承租人對於承租基地全部或一部份不使用時，應向本行申請退租，不得私自轉租或頂替他人使用」，主張上開基地租賃契約禁止轉讓云云；惟查，被上訴人與許光燦間之基地租賃契約租賃期間為自五十三年五月一日起至五十四年十二月三十一日止，被上訴人於租賃期限屆滿後，未為反對承租人使用收益之意思表示，應視為以不定期限繼續契約，已如前述；且被上訴人於六十六年間仍以許光燦為承租人，向原法院聲請調解請求許光燦與甘火文連帶給付租金，六十六年九月十一日調解成立內容為：甘火文願於四個月內給付被上訴人六十三年九月至六十五年十二月之租金共新台幣四○、一三○˙八元（見原審卷九○至九二頁聲請調解狀及調解筆錄）；而被上訴人與許光燦間之基地租賃契約已移轉於甲○○及乙○○，業如前述，被上訴人亦從未為反對承租人使用收益之意思表示，被上訴人辯稱系爭基地租賃契約不得轉讓，其與甲○○、乙○○間無租賃關係存在云云，核不足採。又被上訴人向原法院聲請調解，調解成立內容雖為甘火文願給付被上訴人租金，惟被上訴人乃以其與許光燦所訂之基地租賃契約，保證人為甘火文，而聲請調解請求許光燦與甘火文連帶給付租金，觀諸系爭土地截至六十七年九月仍以許光燦名義繳納租金（原審卷八九頁），被上訴人與甘火文間並不成立租賃關係，附此說明。
六、有關被上訴人主張如認甲○○、乙○○繼受許光燦之租賃關係，惟彼等亦積欠租金達二年以上，經被上訴人定相當期間催告而未給付租金，其業以八十八年二月二十四日準備書狀（原審卷七九頁）之送達為終止租約之意思表示，甲○○、乙○○與被上訴人間之租約已經終止部分：
（一）經查，甲○○、乙○○自繼受許光燦之基地租賃關係後，未曾繳納租金予被上訴人，為二人所不爭執；被上訴人於八十七年八月十三日以郵局存證信函分別催告二人給付「自六十七年十月一日起至八十七年八月三十一日止之使用補償金（或不當得利）」，經甲○○、乙○○於八十七年八月十四日收受送達，有被上訴人提出之該存證信函及回執在卷可稽（原審卷九三至一○四頁）。甲○○雖辯稱被上訴人所催告給付者為不當得利，乃侵權行為之代價，非催告給付租金，被上訴人未依債務本旨催告云云；惟查，被上訴人所催告給付者載明「使用補償金（或不當得利）」，所謂「使用補償金」即使用系爭土地之對價，自包含租金在內，且依上開文字表現，「使用補償金」非即不當得利，甲○○所辯為不足採。被上訴人業已合法催告甲○○、乙○○繳納系爭土地之租金，堪以認定。又依許光燦與被上訴人所訂基地租賃契約第五條約定，租金繳納方式為：「向本行（即被上訴人）指定收租人員或自動前來本行信託部房地產科繳清」，可知本件租地建屋契約承租人給付租金之方式同時包含「往取」（被上訴人指定收租人員前往向承租人收取）及「赴償」（承租人前往被上訴人處繳納）二種清償方法，被上訴人於前開催告信函中載明「請於文到一個月內來行繳清」，合於上開契約約定，甲○○及乙○○應前往被上訴人處繳納租金，甲○○辯稱被上訴人未派員收租，其不負給付遲延責任云云，核不足採。
（三）被上訴人業已合法催告甲○○、乙○○繳納系爭土地之租金，惟二人於受催告後仍未繳納，被上訴人乃以八十八年二月二十四日之準備書狀表示終止兩造間租賃契約之意思表示，經甲○○、乙○○於八十八年三月六日收受書狀之送達（原審卷七九、一四六、一四七頁），被上訴人原分別與甲○○、乙○○成立之租賃契約均即告終止。被上訴人主張上開基地租賃契約業已終止，洵屬有據。
七、有關甲○○及乙○○辯稱彼等就系爭土地有地上權，及甲○○主張其就系爭土地有使用借貸關係部分：
經查，甲○○對被上訴人提起請求容認地上權登記訴訟，經原法院九十年訴字第一九一七號、四七○八號及本院九十一年重上字第一六八號判決敗訴，有上開判決書在卷可按（本院卷二六三頁起）；甲○○與乙○○均未就系爭土地為地上權登記，所辯就系爭土地有地上權云云均不可採。至甲○○執被上訴人於四十六年九月二十日出具之土地使用同意書，辯稱就系爭土地有使用借貸關係部分；經查，該土地使用同意書乃甲○○之夫甘火文於四十六年間與被上訴人訂立土地買賣預約書，被上訴人同意其在地上建屋所發給，惟嗣經甘火文於五十三年間與被上訴人解除土地買賣預約，被上訴人另與許光燦訂立基地租賃契約，已詳如前述（見理由四），被上訴人與甘火文間之使用借貸關係自已不存在；且依民法第四百七十條第二項：「借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物。」縱有使用借貸關係存在，被上訴人亦得請求返還系爭土地，甲○○所辯核不足採。
八、依上所述，甲○○、乙○○與被上訴人間之基地租賃契約，業經被上訴人於八十八年三月六日終止，甲○○、乙○○復無其他占有系爭土地之正當權源，被上訴人主張甲○○、乙○○占有使用被上訴人所有之系爭土地係無權占有，堪信為真實。按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。民法第七百六十七條前段定有明文。系爭土地為被上訴人所有，被上訴人基於民法第七百六十七條之規定訴請甲○○、乙○○拆除各自所有之建物，並將各自占用之土地返還被上訴人，洵屬正當，應予准許。又甲○○、乙○○無權占有使用被上訴人所有系爭土地，自屬侵害被上訴人對於系爭土地之使用收益權能，被上訴人基於侵權行為規定，主張受有相當於租金之損失，請求甲○○、乙○○二人負損害賠償責任，即甲○○就臨沂街八十二號建物坐落之土地部分負損害賠償責任，甲○○、乙○○二人就臨沂街八十號建物坐落之土地部分負連帶損害賠償責任，核屬有據。經查，系爭六０二、六０二─一、六０二─二、六０二─三、六０二─四等地號之土地地目均為建，甲○○、乙○○二人所有之臨沂街八十、八十二號建物，一樓均經營商店，面臨臺北市○○街，旁接信義路，附近為東門市場，並有銀樓及各式商店，交通便利等情，業經原審（原審卷七一至七三頁）及本院（本院卷一三七至一三九頁）至現場勘驗明確，堪認系爭土地交通便捷性良好、商業機能完善。參酌上情及土地法第一百零五條準用第九十七條第一項之規定，租用基地建築房屋之租金以不超過土地地價申報價額年息百分之十為限；及系爭土地申報地價為：六○二、六０二─一、六０二─二地號八十六年度每平方公尺七六、一○○元（八十六年至八十八年適用），六０二─三、六０二─四地號因八十七年八月十七日始分割出來，無申報地價（詳原審卷二○七、二○八頁台北市建成地政事務所函），系爭土地申報地價與公告地價同（詳原審卷二一頁地價證明書）；原審准被上訴人請求自租約終止之翌日即八十八年三月七日起至返還土地日止按系爭土地每年公告地價年息百分之五計算損害金（按依平均地權條例第十六條規定：舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價；本件按公告地價年息百分之五計算損害金，合於上述土地法第一百零五條準用第九十七條第一項之規定），核無不合。
參、附帶上訴部分：
一、附帶上訴人即被上訴人主張附帶被上訴人甲○○、乙○○無權占有附帶上訴人所有系爭土地，致附帶上訴人受有相當於租金損失之損害，本於不當得利及侵權行為之法律關係，請求甲○○、乙○○賠償自八十二年八月十四日起至自八十八年三月六日止占有系爭土地之損害金，即甲○○應給付附帶上訴人一百零六萬五千六百六十八元，甲○○應再與乙○○連帶給付附帶上訴人二十二萬六千零二十八元，及均自八十八年三月七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、經查，附帶上訴人與甲○○、乙○○間原有不定期限租地建屋契約關係，八十二年八月十四日起至自八十八年三月六日止兩造間仍有租地建屋契約關係，已如前述（詳本訴部分理由，兩造間之租賃契約至八十八年三月六日始告終止），附帶上訴人本於不當得利及侵權行為之法律關係請求甲○○、乙○○二人給付上開期間相當於租金之損害金核屬無據，不應准許（甲○○、乙○○該期間使用土地之對價，核屬附帶上訴人本於租賃之法律關係請求給付租金之問題，附此說明）。
肆、綜上所述，被上訴人本於民法第七百六十七條之規定訴請甲○○、乙○○拆除各自所有之建物，將各自占用之土地返還被上訴人；暨請求自八十八年三月七日起至返還土地日止按系爭土地每年公告地價年息百分之五計算損害金，為有理由，應予准許。原審就該部分為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請分別為准、免假執行之宣告，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又附帶上訴人之請求為無理由，不應准許；原審就該部分為附帶上訴人敗訴之判決，並無不當，附帶上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回附帶上訴。
伍、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項但書、第二項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十一年十二月十六日
民事第七庭
審判長法官張耀彩
法官王仁貴法官鄭威莉右正本係照原本作成。
本訴部分如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
附帶上訴部分不得上訴。
中華民國九十一年十二月十九日
書記官吳瑞英附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。