裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年聲字第826號刑事裁定
裁判日期：民國102年05月16日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定102年度聲字第826號聲請人臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官受刑人林大翔上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：102年度執聲字第311號），本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人甲○○因違反毒品危害防制條例等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按修正刑法第50條有關數罪併罰之規定業已於民國102年1月23日經總統以華總一義字第00000000000號令公布，並自102年1月25日起施行；又行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。次按修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」；修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」而修正前刑法第50條規定依司法院大法官會議釋第144號解釋：數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載；而修正後刑法第50條則規定，數罪併罰案件，有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，不得併合處罰【即不得依刑法第51條第5款定其應執行之刑，需由受刑人自行決定是否請求檢察官聲請定應執行刑，受刑人若有請求時則由檢察官向法院聲請定應執行刑，法院再依刑法第51條第5款規定定之；反之受刑人若未為請求則檢察官不得依職權逕向法院聲請定應執行刑】，故比較修正前後之規定，數罪併罰案件，如宣告刑中有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，除經受刑人本人（不包括受刑人之法定理人、配偶，此與刑事訴訟法第477條第2項之規定不同）請求檢察官聲請定應執行刑者外，檢察官尚不得依職權逕向法院為聲請。再者舊法剝奪受刑人原得易刑處分之利益（即易科罰金、易服社會勞動），自屬不利於受刑人。綜上，足見修正後之規定，使受刑人取得易刑處分之利益，行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑，整體觀察，修正後之規定賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益，從而修正後刑法第50條之規定自較有利於行為人，依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後刑法第50條之規定（最高法院102年度台抗字第83號裁定意旨參見）。
三、經查：㈠本件受刑人甲○○因違反藥事法案件，經本院於101年11月8
日以101年度上訴字第924號判決判處有期徒刑3個月（4罪），經最高法院駁回上訴確定，而其所違反藥事法第83條第1項，係屬最重本刑為7年以下有期徒刑之罪，依刑法第41條第1項及第3項之規定，受刑人所違反藥事法案件為不得易科罰金、得易服社會勞動之罪，惟本件聲請書所附受刑人定應執行刑案件一覽表中編號５是否為得易科罰金之案件欄「得易科、得社勞」有所誤繕，應更正為「不得易科、得社勞」，合先敘明。
㈡本件受刑人甲○○因違反毒品危害防制條例、藥事法等數罪
，先後經判處如附表編號１至附表編號６所示之刑，其中附表編號５所示違反藥事法之罪為不得易科罰金、得易服社會勞動之罪，其餘如附表編號１至４及編號６所示違反毒品危害防制條例等罪均為不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪，同時符合修正後刑法第50條第1項但書第3款及第4款之規定，得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪；或得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑後，始得依同法第51條規定定之。然本件卷內並無受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑之相關資料可查，是檢察官未經受刑人之聲請，依職權逕為本件執行刑之聲請，則檢察官之聲請即不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。
中華民國102年5月16日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官廖穗蓁法官許旭聖以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。
書記官洪麗華中華民國102年5月17日受刑人甲○○定應執行刑案件一覽表：
┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│1│2│3│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│││（販賣第三級毒品）│（販賣第三級毒品）│（販賣第三級毒品）│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑1年2月│有期徒刑1年6月│有期徒刑1年3月│││（2次）│（5次）││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│100年8月12日│100年8月13日│100年9月5日│││100年8月15日│100年8月16日│││││100年8月21日│││││（2次）│││││100年8月22日││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查（自訴）機關│臺中地檢100年度偵字│臺中地檢100年度偵字│臺中地檢100年度偵字││年度案號│第25769號、101年度偵│第25769號、101年度偵│第25769號、101年度偵│││字第1934號│字第1934號│字第1934號│├─┬──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│最│法院│中高分院│中高分院│中高分院││後├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│事│案號│101年度上訴字第924號│101年度上訴字第924號│101年度上訴字第924號││實││││││審├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│101.11.08│101.11.08│101.11.08│├─┼──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│確│法院│最高法院│最高法院│最高法院││定├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│判│案號│102年度台上字第641號│102年度台上字第641號│102年度台上字第641號││決││││││├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決確定日期│102.02.07│102.02.07│102.02.07│├─┴──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科罰金│不得易科、不得社勞│不得易科、不得社勞│不得易科、不得社勞││之案件││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││臺中地檢102年度執字│臺中地檢102年度執字│臺中地檢102年度執字││備註│第2551號編號1至5號定│第2551號編號1至5號定│第2551號編號1至5號定│││應執行有期徒刑3年（│應執行有期徒刑3年（│應執行有期徒刑3年（│││執行中）│執行中）│執行中）│└────────┴──────────┴──────────┴──────────┘受刑人甲○○定應執行刑案件一覽表：
┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│4│5│6│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪名│毒品危害防制條例│藥事法│毒品危害防制條例│││（販賣第三級毒品）││（販賣第三級毒品）│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑1年4月│有期徒刑3月│有期徒刑8月││││（4次）│（3次）│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│100年9月7日│100年8月12日│100年6月26日││││100年8月19日│100年6月27日││││100年9月2日│100年6月28日││││100年11月23日││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查（自訴）機關│臺中地檢100年度偵字│臺中地檢100年度偵字│臺中地檢101年度少偵││年度案號│第25769號、101年度偵│第25769號、101年度偵│字第5號│││字第1934號│字第1934號││├─┬──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│最│法院│中高分院│中高分院│中高分院││後├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│事│案號│101年度上訴字第924號│101年度上訴字第924號│101年度少上訴字第15││實││││號││審├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│101.11.08│101.11.08│101.12.19│├─┼──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│確│法院│最高法院│最高法院│最高法院││定├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│判│案號│102年度台上字第641號│102年度台上字第641號│102年度台上字第1373││決││││號││├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決確定日期│102.02.07│102.02.07│102.04.03│├─┴──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科罰金│不得易科、不得社勞│不得易科、得社勞（聲│不得易科、不得社勞││之案件││請書誤繕為得易│││││科、得社勞）││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││臺中地檢102年度執字│臺中地檢102年度執字│臺中地檢102年度少刑││備註│第2551號編號1至5號定│第2551號編號1至5號定│執字第12號定應執行有│││應執行有期徒刑3年（│應執行有期徒刑3年（│期徒刑1年2月（執行│││執行中）│執行中）│中）│└────────┴──────────┴──────────┴──────────┘