臺灣臺北地方法院98年度金重訴字第35號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院98年金重訴字第35號刑事判決

裁判日期：民國99年09月10日

裁判案由：銀行法

臺灣臺北地方法院刑事判決98年度金重訴字第35號
公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人李文中律師
顏鳳君律師上開被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（九十八年度偵字第二一五四七號），本院判決如下：
主文乙○○共同銀行負責人，意圖為自己及第三人不法之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行之財產，處有期徒刑壹年捌月。
事實
一、乙○○為 東昇 行銷股份有限公司（下稱東昇公司）之負責人，甲○○時任中華商業銀行股份有限公司（下稱中華商銀）之經理人，負責督導中華商銀消費金融業務，屬公司法第八條第二項、銀行法第十八條所定之中華商銀負責人，乙○○、甲○○（業經本院另案以九十六年度矚重訴字第二號、第三號、九十七年度金重訴字第一號、第二號判決有罪）均明知東昇公司係由乙○○、甲○○共同出資設立（甲○○部分以其個人及其配偶 程佩華 名義登記出資新臺幣一百四十萬元，乙○○部分以其個人及親屬名義登記出資新臺幣六十萬元，合計出資新臺幣二百萬元），竟為使東昇公司獨家承接中華商銀消費金融貸款及現金卡之行銷業務，罔顧中華商銀可藉由行銷公司競爭比價以降低推廣服務費用支出之權益，共同為東昇公司及甲○○不法利益意圖之犯意聯絡及行為分擔，先於九十年十二月二十八日召開東昇公司股東會、董事會改選東昇公司之董事長為乙○○（原任董事長為甲○○）以圖隱匿甲○○投資東昇公司之情，並於前開東昇公司股東會決議增加所營事業包含資料處理服務業、其他工商服務業（代理發行特約商店會員卡）及除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務以利東昇公司承接中華商銀消費金融貸款及現金卡之行銷業務，再由甲○○違背其職務，經不知情之中華商銀消費金融部協理己○○指示不知情之中華商銀消費金融部襄理丁○○於九十一年一月十四日擬具簽呈，指定東昇公司承接中華商銀消費性信用貸款「及時貸」之推廣業務；不知情中華商銀消費金融部承辦人戊○○等人復於九十二年二月十二日、九十三年九月間續簽具簽呈，指定東昇公司承接中華商銀消費性信用貸款「麥克現金卡」、「麥克理財現金卡」、「麥克代償現金卡」之行銷業務，前開簽呈均經甲○○違背其職務簽核同意後送不知情之 王又曾 等人批定，中華商銀即自九十一年三月十八日（起訴書誤繕為九十一年十月二十三日）起至九十四年七月二十日止，與東昇公司簽約委請東昇公司處理「及時貸」（每件支付推廣費用為新臺幣三千元）、「麥克現金卡」（每件支付服務費用為新臺幣一千二百元）及「麥克理財現金卡」、「麥克代償現金卡」之行銷業務，期間其餘行銷公司均係經由東昇公司複委外以間接承接中華商銀前開消費金融貸款及現金卡業務，東昇公司得以因未與其他行銷公司競爭比價而增加收取每件五十元之推廣服務費用，致中華商銀受有因無法藉行銷公司競爭比價以降低推廣服務費用而增加支付與東昇公司推廣服務費用新臺幣（下同）一千五百萬元，甲○○並因而獲得四百八十四萬二千零五十一元。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：⑴證人丁○○於九十六年八月二十三日因另案在本院審理中具結證言有證據能力。
按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項定有明文。證人丁○○前於九十六年八月二十三日因另案在本院審理中向法官所為之證言，業經具結在案，有相關審判筆錄及結文在卷可參，而證人丁○○業經本院依被告之聲請傳喚到庭接受被告之對質詰問，是證人丁○○於九十六年八月二十三日因另案在本院審理中據結證言有證據能力。
⑵被告及公訴人對以下本院作為判斷依據之各項證據資料，除
證人丁○○於九十六年八月二十三日因另案在本院審理中具結證言外，均同意或不爭執其證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，均得作為證據。
二、實體認定部分：訊據被告乙○○就其為東昇公司負責人，甲○○時任中華商銀經理人，負責督導中華商銀消費金融業務，屬公司法第八條第二項、銀行法第十八條所定之中華商銀負責人，另東昇公司設立之始係由其與甲○○共同出資，其以個人及親屬名義登記出資六十萬元，甲○○部分以其個人及其配偶程佩華名義登記出資一百四十萬元，並由甲○○擔任負責人，嗣於九十年十二月二十八日召開東昇公司股東會、董事會，始改選其擔任負責人，前開股東會復同時決議增加所營事業包含資料處理服務業、其他工商服務業（代理發行特約商店會員卡）及除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務，嗣於九十一年一月十四日經中華商銀消費金融部襄理丁○○擬具簽呈，指定東昇公司承接中華商銀消費性信用貸款「及時貸」之推廣業務；九十二年二月十二日、九十三年九月間復由中華商銀消費金融部承辦人戊○○等人續簽具簽呈，指定東昇公司承接中華商銀消費性信用貸款「麥克現金卡」、「麥克理財現金卡」、「麥克代償現金卡」之行銷業務，前開簽呈均經甲○○簽核同意後送不知情之王又曾等人批定，中華商銀即自九十一年三月十八日起至九十四年七月二十日止，與東昇公司簽約委請東昇公司處理「及時貸」（每件支付推廣費用為三千元）、「麥克現金卡」（每件支付服務費用為一千二百元）及「麥克理財現金卡」、「麥克代償現金卡」之行銷業務，期間其餘行銷公司均係經由東昇公司複委外以間接承接中華商銀前開消費金融貸款及現金卡業務，扣除應支付其餘行銷公司之推廣服務費用，東昇公司可獲取至少每件五十元之款項，且於前開期間，經由東昇公司進件至中華商銀之消費金融貸款及現金卡案件至少三十萬件。東昇公司於九十二年三月間以盈餘轉增資方式，將資本額自二百萬元增加為一千萬元，其中登記甲○○出資增為四百五十萬元，登記程佩華出資增為一百萬元，東昇公司於九十二年六月三十日給付甲○○、程佩華股利各六萬七千一百三十三元、一萬四千九百一十八元，事後於九十二年間，其以五百五十萬元買下甲○○持有之全數股份，東昇公司並於九十三年、九十四年合計支付六十六萬元與甲○○之配偶程佩華等情均不否認，惟矢口否認有何共同銀行背信之行為，並辯稱：東昇公司係經過提案、比價之過程而承接中華商銀之消費金融貸款、現金卡行銷業務，東昇公司與中華商銀簽署之契約並無記載由東昇公司獨家承接中華商銀消費金融貸款、現金卡之行銷業務，印象中後期也有其他行銷公司承接中華商銀之相關行銷業務。另現金卡業務每卡一千二百元，亦低於當時行情價，且依據中華商銀函覆資料顯示，中華商銀就現金卡業務獲得之開發費、帳戶管理費、利息收入、延滯利息等項一百三十七億二千八百零七萬六千元之收入，與累積呆帳六十一億七千一百七十一餘萬元相抵，中華商銀尚獲得七十六億元之盈餘。至於給程佩華的款項，係以董監酬勞名義發放等語。經查：
⑴本案被告為東昇公司負責人，證人甲○○時任中華商銀經理
人，負責督導中華商銀消費金融業務，屬公司法第八條第二項、銀行法第十八條所定之中華商銀負責人，另東昇公司設立之始係由被告與甲○○共同出資，被告以個人及親屬名義登記出資六十萬元，甲○○部分以其個人及其配偶程佩華名義登記出資一百四十萬元，並由甲○○擔任負責人，於九十年十二月二十八日召開東昇公司股東會、董事會，始改選被告擔任負責人，前開股東會復同時決議增加所營事業包含資料處理服務業、其他工商服務業（代理發行特約商店會員卡）及除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務，嗣於九十一年一月十四日經中華商銀消費金融部襄理丁○○擬具簽呈，指定東昇公司承接中華商銀消費性信用貸款「及時貸」之推廣業務；九十二年二月十二日、九十三年九月間復由中華商銀消費金融部承辦人戊○○等人續簽具簽呈，指定東昇公司承接中華商銀消費性信用貸款「麥克現金卡」、「麥克理財現金卡」、「麥克代償現金卡」之行銷業務，前開簽呈均經甲○○簽核同意後送不知情之王又曾等人批定，中華商銀即自九十一年三月十八日起至九十四年七月二十日止，與東昇公司簽約委請東昇公司處理「及時貸」（每件支付推廣費用為三千元）、「麥克現金卡」（每件支付服務費用為一千二百元）及「麥克理財現金卡」、「麥克代償現金卡」之行銷業務，期間其餘行銷公司均係經由東昇公司複委外以間接承接中華商銀前開消費金融貸款及現金卡業務，扣除應支付其餘行銷公司之推廣服務費用，東昇公司可獲取每件至少五十元之款項，且於前開期間，經由東昇公司進件至中華商銀之消費金融貸款及現金卡案件至少三十萬件。另東昇公司於九十二年三月間以盈餘轉增資方式，將資本額自二百萬元增加為一千萬元，其中登記甲○○出資增為四百五十萬元，登記程佩華出資增為一百萬元，東昇公司於九十二年六月三十日給付甲○○、程佩華股利各六萬七千一百三十三元、一萬四千九百一十八元，事後於九十二年間，其以五百五十萬元買下甲○○持有之全數股份，東昇公司並於九十三年、九十四年合計支付六十六萬元與甲○○之配偶程佩華等情，為被告所不否認，核與證人丙○○、丁○○、戊○○、庚○○、甲○○於本院審理中結證情節大致相符，並有中華商銀消金部九十一年一月十四日、九十二年一月五日、九十二年二月十二日、九十三年十一月五日簽呈及附件、中華商銀與東昇公司簽訂於九十一年三月十八日、九十一年十月二十三日、九十二年十一月四日、九十三年九月之委託處理契約書、中華商銀支付東昇行銷公司服務費一覽表、東昇公司九十二年分類帳、九十三年總分類帳、九十四年分類帳、法務部調查局臺北市調查處九十九年二月五日函覆資料、東昇公司登記卷、香港商香港上海匯豐銀行股份有限公司九十九年三月二日函覆資料、財政部臺北市國稅局九十九年三月二日函覆資料在卷可資佐證，自堪信前開事實為真實。
⑵被告於調查局接受詢問時陳稱：東昇公司剛成立時並未預期
會與中華商銀往來，後來甲○○告知伊中華商銀要委外辦理消費金融業務，伊也與甲○○研究過銀行法等法令，認為承接價格並非業界最高，應該沒有圖利關係人之情，但因為甲○○身分敏感，才經伊與甲○○共同決定由伊接任東昇公司董事長及由東昇公司去接洽承接中華商銀小額信貸之委外業務，甲○○、程佩華仍維持董事身分等語（見臺灣臺北地方法院檢察署九十六年度他字第一三四六號卷一第三七頁至第四○頁）；被告於另案審理中結證稱：東昇公司成立時本是要做手機門號業務，但後來主要是經營推銷銀行現金卡、信用卡與小額信貸業務，此業務改變係由伊決定，伊應該有向甲○○提及，伊認知甲○○原則上是同意做如此改變等語（見本案調查局卷第四○頁），另參以東昇公司係於九十年十月二十九日經高雄市政府核准設立，當時董事長為證人甲○○，被告為董事，嗣於九十一年一月三日即經東昇公司以增加所營事業包含「資料處理服務業」、「其他工商服務業（代理發行特約商店會員卡）」、「除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務」、改選董事長為被告等情申請變更公司登記，經高雄市政府於九十一年一月九日函覆核准變更登記等情，亦有東昇公司登記卷在卷可參，比對證人丁○○於九十一年一月十四日簽具指定東昇公司承接中華商銀消費金融貸款、現金卡業務行銷業務等時程，可知被告與證人甲○○係為使東昇公司承接中華商銀消費金融貸款、現金卡行銷業務，始將東昇公司負責人由證人甲○○變更為被告及增加東昇公司所營業務。
⑶證人丁○○於本院審理中結證稱：伊於九十年七月一日進入
中華商銀，當時正在籌備設立消金部，伊即擔任消金部相關業務、徵信審核有關之業務部門襄理，草創時期，伊之業務主管為甲○○，九十一年或九十二年間，伊之主管變成己○○，己○○之業務主管仍是甲○○，甲○○是老闆之子，在消金部的事務，甲○○說了算，只是還是會按銀行正式公文簽呈，到了總經理或其他副總那邊，可能會有意見，會擋一下，但有時候擋得住，有時候擋不住，不過總經理或比甲○○位階高的主管，對甲○○還是比較客氣。當時消金部要做委外行銷時，業界有蠻多廠商，算競爭的，想要作中華商銀信用卡及現金卡業務的廠商也不少，一開始選擇東昇公司之原因，係因己○○告知甲○○交代要跟東昇公司洽談簽約事宜，此時已經決定簽約對象，至於是否有進行比價、報價程序，伊並不清楚，不確定是否有進行這些程序，但因為伊是第一次承辦委外業務，伊有請同仁去詢問幾家同業銀行的委外價格，印象中與東昇公司洽談之交易條件及合作內容與業界條件並無明顯之差異。事後聽說甲○○有投資東昇公司時，不能說沒有難怪一開始要跟東昇公司簽約之感覺，依據銀行行員倫理，甲○○應該要迴避，主管機關如果來查的話，也一定會糾正等語（見本院卷二第五一頁至第五九頁）；證人丁○○於另案審理中結證稱：中華商銀是透過甲○○介紹，消金部才會和乙○○洽談合作事宜等語（見本案調查局卷第六六頁）；證人戊○○於本院審理中結證稱：伊曾支援消金部，支援期間曾簽具麥克現金卡委外行銷之簽呈，當時伊不太清楚為什麼擇定東昇公司，是因為「及時貸」是給東昇公司，所以後來才又跟東昇公司簽，只是有參考同業價格來訂定簽約條件，因伊與甲○○在同一樓層辦公室，有與甲○○討論到價格及推展部分，甲○○並沒有特別提到要找東昇公司。甲○○為東昇公司股東，照常理是應該要迴避等語（見本院卷一第二九三頁背面至第二九六頁）；證人丙○○於本院審理中結證稱：因伊辦公室與甲○○及中華商銀消金部同仁的辦公室都在九樓，伊有看到很多外面的人進出甲○○辦公室，而當時甲○○在推現金卡，整個辦公室都是現金卡的部門，外面的人去跟甲○○談，不是談現金卡行銷要談什麼？且因為行銷公司可獲取推廣服務費用，才會來爭取中華商銀現金卡業務。現金卡業務初期，是由甲○○自己決定，等到盈餘出來，王又曾就收回自己管，甲○○需要向伊父親請示。另伊看甲○○與乙○○是朋友，伊有時會去東昇公司走走看一下，由甲○○與乙○○言語、行為互動的關係，看出甲○○與乙○○確實在合作，到伊九十四年離開為止，甲○○與乙○○之互動都還很好，伊有聽到甲○○與乙○○在談信用卡業務事情，但沒有聽到甲○○與乙○○談現金卡業務，只是伊後來曾聽中華商銀行員談論甲○○投資東昇公司之事，伊震驚一下，這在公家銀行絕對不行，至於私人銀行，伊則無法保證能不能，只是伊當過很久公務員，聽到前開事情就覺得不太對勁等語（見本院卷二第二二頁至第三○頁）；被告於另案審理中結證稱：東昇公司承接中華商銀消金推廣業務後，自行行銷與委外廠商之比例為三比七，東昇公司支付每件一千至一千一百元之報酬給委外廠商，複委外每件成本一千至一千一百五十元，要看量的多少，自行行銷部分，因為有底薪，所以自行行銷部分若推卡符合規定的量就不會虧，伊無法計算大概成本數字，自行行銷部分跟複委外之狀況差不多，成本差不多，當時業界會有複委外的話，成本都差不多，基本上只要直營部隊不要太多的話，基本上是穩賺不賠等語（見本案調查局卷第三九頁至第五一頁）；被告於另案審理中結證稱：「（問：你跟甲○○、程佩華做東昇向中華商銀行銷業務，當時甲○○是中華商銀的主管，這樣是否合適？）答：當時甲○○是中華商銀的襄理，不是主管，我知道他父親在中華商銀的地位，我知道中華商銀是力霸公司的關係企業。（問：請說明這樣是什麼意思？）答：當時純粹是為了要生意上的考量。（問：是否有佔這個便宜？）答：是。」（見本案調查局卷第五○頁背面至第五一頁），而中華商銀開辦消費金融貸款及現金卡業務之初僅有東昇公司承接相關之行銷業務，且係於東昇公司承接後始徵詢其他業者之意願等情，亦經證人甲○○於本院審理中結證明確可按（見本院卷一第三○四頁），且中華商銀開辦消費金融貸款及現金卡業務之初，就委外廠商之擇定若經競爭比價過程，證人丁○○簽具之簽呈當檢附相關競爭比價之資料，並說明擇定東昇公司為委外廠商之理由，身為中華商銀消金部襄理及負責簽具簽呈之證人丁○○亦當親身參與相關競爭比價過程之理，始與常情相合，惟觀諸本案相關簽呈資料，並無相關競爭比價資料，亦未說明擇定東昇公司為委外廠商之理由，證人丁○○更結證稱並不知悉有無進行競爭比價，是本案應認中華商銀開辦消費金融貸款及現金卡業務之初係未經競爭比價過程即直接擇定東昇公司承接相關委外行銷業務，再依據前開證人及被告之證述情節，顯見中華商銀於開辦消費金融貸款、現金卡業務而欲委外行銷之際，相關行銷業務因獲利良好而屬多家行銷公司競爭承接之業務，中華商銀係因證人即中華商銀消金部督導主管甲○○經不知情之己○○指示不知情證人丁○○擬具簽呈指定東昇公司承接中華商銀消費金融貸款、現金卡行銷業務，事後不知情中華商銀消費金融部承辦人戊○○等人復於九十二年二月十二日、九十三年九月間續簽具簽呈，指定東昇公司承接中華商銀消費性信用貸款「麥克現金卡」、「麥克理財現金卡」、「麥克代償現金卡」之行銷業務，東昇公司始得自九十一年三月十八日起至九十四年七月二十日止未經競爭比價而實際獨家承接中華商銀消費金融貸款、現金卡之行銷業務，並不因東昇公司與中華商銀所簽訂之契約是否約定由東昇公司獨家承接相關行銷業務而有所不同。至於證人甲○○於本院審理中所稱當時中華商銀委外行銷時不為外界看好而無行銷公司願意承接云云，顯與事實不符，尚難憑採。
⑷本案東昇公司承接中華商銀消費金融貸款、現金卡行銷業務
之服務推廣費用，主要行銷之現金卡部分係收取每卡一千二百元之服務費用，固落在萬泰銀行於九十一年至九十三年間委外行銷「Ｇｅｏｒｇｅ＆Ｍａｒｙ卡」所支出每卡佣金一千一百元至一千四百元（視每月核卡數累積數量而有每卡一千一百元至一千四百元不同級距之佣金）之價格區間（見本院卷一第二五二頁至第二七三之萬泰銀行九十九年六月一日函覆資料），惟中華商銀於開辦消費金融貸款、現金卡業務而欲委外行銷之際，相關行銷業務因獲利良好而屬多家行銷公司競爭承接之業務，業如前述，則身為需求者之中華商銀大可藉由各家行銷公司競爭比價之過程，綜合各家行銷公司之信譽、行銷能力、推廣服務費用多寡、提供服務內容、交易條件等各項條件以擇定支出費用最少、獲得服務最多且最適宜之行銷公司代為行銷消費金融貸款、現金卡業務，況被告於另案審理中結證稱：東昇公司承接中華商銀消金推廣業務後，自行行銷與委外廠商之比例為三比七，東昇公司支付每件一千至一千一百元之報酬給委外廠商，複委外每件成本一千至一千一百五十元，要看量的多少，自行行銷部分，因為有底薪，所以自行行銷部分若推卡符合公司規定的量就不會虧，伊無法計算大概成本數字，自行行銷部分跟複委外之狀況差不多，成本差不多，當時業界會有複委外的話，成本都差不多，基本上只要直營部隊不要太多的話，基本上是穩賺不賠等語（見本案調查局卷第四七頁、第五一頁），且其餘經東昇公司複委外以間接承接中華商銀消費金融貸款、現金卡行銷業務之行銷公司，若扣除東昇公司從中抽取之部分款項將無法從中獲利，又何以願經由東昇公司向中華商銀送件？顯見本案中華商銀確可因行銷公司之競爭比價而降低其所需支出委外行銷消費金融貸款、現金卡業務之推廣服務費用（亦即低於東昇公司承接中華商銀「及時貸」行銷業務推廣費用三千元及「麥克現金卡」行銷業務服務費用一千二百元），再佐以前述扣除應支付其餘行銷公司之推廣服務費用及成本，東昇公司可獲取至少每件五十元之款項，且於九十一年三月十八日起至九十四年七月二十日止，經由東昇公司進件至中華商銀之消費金融貸款及現金卡案件至少三十萬件等情，復參以被告有利認定之原則，應認中華商銀因無法藉行銷公司競爭比價以降低推廣服務費用而增加支付與東昇公司推廣服務費用一千五百萬元。
⑸本案證人甲○○之配偶程佩華於九十三年、九十四年自東昇
公司各領得五十四萬元、十二萬元，業如前述，被告於偵查中結證稱：因為程佩華與甲○○為錢吵架，程佩華要甲○○多給一些錢，伊即以東昇公司名義每月給程佩華三萬元車馬費，後來變成每月給四萬五千元，在甲○○出賣股份後，仍持續支付前開款項與程佩華等語（見臺灣臺北地方法院檢察署九十六年度他字第一三四六號卷一第四五頁）；證人甲○○於本院審理中亦結證稱：在賣出東昇公司股份後，伊與程佩華有激烈之爭吵，程佩華認為生活費太少，但伊才剛回國，又沒有什麼財富，伊即拜託被告幫忙支付款項與程佩華，伊再還錢給被告，被告即以東昇公司名義支付款項與程佩華等語（見本院卷一第三○三頁背面、第三○四頁），且於本院審理過程中，被告並未提出證人甲○○曾返還前開款項之任何證據資料，顯見被告於九十三年、九十四年間以東昇公司名義各支付五十四萬元、十二萬元與證人甲○○之配偶程佩華並無任何合理之基礎。
⑹本案證人甲○○以其自身及其配偶程佩華名義投資東昇公司
一百四十萬元，因東昇公司於九十二年三月間以盈餘轉增資，登記證人甲○○出資額增為四百五十萬元，登記證人甲○○配偶程佩華出資額增為一百萬元，事後因出售與被告而獲得退股款五百五十萬元，另於九十二年六月三十日領得股利各六萬七千一百三十三元、一萬四千九百一十八元，且東昇公司復於九十三年、九十四年各支付五十四萬元、十二萬元與證人甲○○之配偶程佩華等情，業如前述，經扣除證人甲○○出資額合計一百四十萬元，本案證人甲○○因投資東昇公司承接中華商銀消費金融貸款、現金卡行銷業務共獲得四百八十四萬二千零五十一元，堪以認定。至於本院另案九十六年度矚重訴字第二號、第三號、九十七年度金重訴字第一號、第二號判決認定證人甲○○就此部分獲得四百一十八萬二千三百一十七元，容或有所誤會，附此敘明。
⑺按公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務；
本法所稱公司負責人，在股份有限公司為董事，公司之經理人，在執行職務範圍，亦為公司負責人，為公司法第二十三條第一項、第八條分別定有明文，身為公司負責人之經理人，基於其對公司負忠實義務及善良管理人之注意義務，在為處理公司事務之際，自應捨個人利益而以使公司獲取最大利益為首要考慮，始無愧於其對公司所負之忠實義務及善良管理人注意義務。本案證人甲○○捨由各家行銷公司競爭比價不為而直接指定東昇公司承接中華商銀消費金融貸款、現金卡行銷業務，並於相關簽呈簽核同意後送不知情之王又曾等人批定，致使中華商銀因無法藉行銷公司競爭比價以降低推廣服務費用而增加支付與東昇公司推廣服務費用一千五百萬元，證人甲○○並因投資東昇公司承接中華商銀消費金融貸款、現金卡行銷業務獲得四百八十四萬二千零五十一元，業如前述，依據前開規定及說明，證人甲○○前開行為顯屬違背職務之行為，足堪認定。
⑻綜上所述，本件事證業已明確，本案被告與身為中華商銀負
責人之證人甲○○共犯銀行法第一百二十五條之二第一項前段銀行背信罪，堪以認定。
⑼至於起訴書認被告背信行為為明知東昇公司無足夠人力而仍
違反銀行規定及法令規定而指定東昇公司承接中華商銀消費金融貸款、現金卡行銷業務，且因而致中華商銀受有呆帳六十一億七千一百七十一萬七千二百九十元之損害，因東昇公司是否違反契約約定而複委外，係屬民事債務不履行之問題，且主管機關對於是否得複委外亦有前後不一之規定，而斯時業界較大之行銷公司均普遍存在複委外之情形，亦經證人丁○○、庚○○於本院審理中結證明確可按（分見本院卷二第五八頁背面、第三一頁背面、第三二頁），尚難認被告與證人甲○○就東昇公司有無足夠人力、是否需複委外等部分有何違背職務之行為，另本案東昇公司進件後係由中華商銀相關承辦人員依規定進行審核以決定是否核貸及核卡，且呆帳是否發生，亦取決於持卡人是否依約清償債務，實難認中華商銀呆帳之發生係因東昇公司複委外行銷所致，況其餘銀行相關消費金融貸款、現金卡業務，亦容有一定比例之呆帳，並無積極證據顯示中華商銀呆帳較其他銀行有明顯之差異，因此，本案尚難據中華商銀呆帳金額認定為被告與證人甲○○共同背信所致之損害，檢察官前開指訴，容或有所誤會，惟因不影響起訴事實中犯罪構成要件成立，僅併此敘明。
二、查被告行為後，刑法業經立法院通過修正，於九十四年二月二日經總統公布修正，並自000年0月0日生效，修正後之刑法第三十一條第一項，規定無身分之人與有身分之人共犯因身分或其他特定關係成立之罪時，無身分之人得減輕其刑，經比較上開法律變更之情形，以九十五年七月一日修正生效後之規定對於被告較為有利，依據修正後刑法第二條第一項後段之規定，即應適用九十五年七月一日修正生效後之上開刑法規定，合先敘明。另新修正之刑法就共同正犯之規定，將正犯之定義由「二人以上共同『實施』犯罪之行為」修正為「二人以上共同『實行』犯罪之行為」，因就本案被告刑之輕重均無影響，是應直接適用修正後之規定。
三、核被告所為，係犯銀行法第一百二十五條之二第一項前段銀行背信罪。被告並非中華商銀之負責人或職員，其與身為中華商銀負責人之證人甲○○，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為修正後刑法第三十一條第一項、第二十八條之共同正犯，並依法減輕其刑，且因被告並非中華商銀之負責人或職員，本案被告與證人甲○○共犯銀行法第一百二十五條之二第一項之罪，並無同條第二項加重其刑規定之適用，起訴書引此請求加重其刑，顯有誤會。被告與證人甲○○所為前開背信行為，時間緊接，行為無從分割，屬接續犯而應包括論以一罪。爰審酌被告於偵查及本院審理中均否認犯行，復未與中華商銀達成和解，另參以被告犯罪手段、參與犯罪程度及對中華商銀造成損害之程度等情狀，量處如主文所示之刑。至於東昇公司因未與其他行銷公司競爭比價而增加獲得之推廣服務費用一千五百萬元及證人甲○○獲得四百八十四萬二千零五十一元款項部分，因均屬應發還被害人即中華商銀之款項，本院自難併與宣告沒收。又因本院認定被告所犯之罪名及量處如主文所示之刑，核與中華民國九十六年罪犯減刑條例規定不合，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，銀行法第一百二十五條之二第一項前段，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十八條、第三十一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官周懷廉到庭執行職務中華民國99年9月10日
臺灣臺北地方法院刑事第一庭
審判長法官陳興邦
法官蘇嘉豐法官唐于智上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳家欣中華民國99年9月10日附錄本案論罪法條銀行法第125條之2銀行負責人或職員，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害銀行之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行之財產或其他利益者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣一億元以上者，處
7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。
銀行負責人或職員，二人以上共同實施前項犯罪之行為者，得加重其刑至二分之一。
第1項之未遂犯罰之。
前三項規定，於外國銀行或經營貨幣市場業務機構之負責人或職員，適用之。