裁判字號：最高法院96年台上字第2342號刑事判決
裁判日期：民國96年04月27日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二三四二號上訴人甲○○上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年九月八日第二審判決（九十三年度少連上訴字第五八一號，聲請簡易判決處刑案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十三年度偵字第四二五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國八十八年間曾因賭博案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三月確定，於八十八年十月八日易科罰金執行完畢。仍不知悔改：（一）明知來自大陸地區福建省女子呂○娟、李○峰、施○紅係未經內政部警政署入出境管理局許可入境，於九十二年二月十九日凌晨三、四時許，在屏東縣東港鎮某處海岸偷渡上岸，而擅自非法進入台灣地區，違反國家安全法之人犯，竟於當日上午，由有共同犯意聯絡之 許銘德 （另案審理）交付後，以自用小客車載至其承租之屏東縣屏東市○○路○○○巷○號房屋窩藏隱匿，供其吃住，以躲避查緝。嗣上訴人另與陳○東（另案審理）基於共同概括犯意聯絡，自九十二年二月二十五日起至同年三月四日查獲止，由陳○東在屏東地區將印有「十九歲秘密情人兼，0000000000」等足以引誘他人為性交易訊息之小廣告字條，散布黏貼於停放路旁自用小客車門窗，以誘使客人上門，嗣客人詢問後，陳○東即以電話聯絡上訴人，上訴人則基於意圖使女子與不特定男子為性交或猥褻行為，而媒介以之為營利之常業犯意，將前揭大陸女子居間介紹予客人，並將呂○娟、施○紅載至屏東市楓情汽車旅館等處進行性交易，每次交易金額新台幣（下同）一千三百元，上訴人從中扣取一至二百元。（二）與年籍姓名不詳綽號「天哥」之成年男子，共同基於意圖使女子與不特定男子為性交或猥褻行為，而媒介以之為營利之常業犯意，於九十三年一月二十七日凌晨五時許，將在台灣西部某海邊偷渡上岸，未經內政部警政署入出境管理局許可入境，而自大陸地區福建省非法進入台灣地區，違反國家安全法之人犯李○、李○瑪，以自用小客車載至嘉義市○○路與竹圍路附近某大樓窩藏隱匿，以躲避查緝。嗣如有客人上門，綽號「天哥」之男子即連絡上訴人，由上訴人將李○載至嘉義市柏克山莊等旅館進行性交易，每次交易金額為二千五百元至三千元，上訴人扣取二百元。（三）復與姓名年籍不詳綽號「 阿生 」之成年男子，意圖使女子與不特定男子為性交或猥褻行為，而媒介以之為營利之常業犯意，自九十三年一月二日起，開車載送大陸女子鄧○元前往嘉義市○○路○○○號「雅典」、同市○○路「玉山莊」、同市○○路「富麗豪」等汽車旅館進行性交易，每次交易金額為二千五百元，上訴人則分得二百元等情。因而維持第一審依修正前刑法牽連犯、常業犯之規定，論上訴人以共同意圖使女子與他人為性交或猥褻之行為，而媒介以營利為常業，累犯罪（另牽連犯刑法第一百六十四條第一項之藏匿人犯罪、兒童及少年性交易防制條例第二十九條之以廣告物散布足以引誘促使人為性交易之訊息罪），處有期徒刑貳年，並為相關從刑宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：（一）科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳予記載，然後於理由逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由內已加說明，而事實無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。另按以自己共同犯罪之意思，實行構成要件或構成要件以外之行為；或以幫助他人犯罪之意思，實行構成要件之行為者，均為共同正犯。因此論以共同正犯，對其具有何種犯罪之意思，及實行何種犯罪行為，應於判決中明白認定，詳細記載，並應依證據證明之；又以自己共同犯罪之意思，事先同謀之同謀共同正犯，因其並未實行犯罪行為，僅係以其參與犯罪之謀議，為其犯罪構成要件之要素，故對其係如何參與犯罪之謀議，亦應詳予認定記載，並說明所憑之證據。原判決於理由說明：上訴人與許銘德就藏匿人犯及意圖使女子與他人為性交或猥褻之行為，而媒介以營利為常業之行為，有犯意聯絡，行為分擔，均為共同正犯；與陳○東就以廣告物散布足以引誘促使人為性交易訊息之犯行，有犯意聯絡，行為分擔，均為共同正犯。（原判決第六頁理由四之㈤），然其事實則僅載稱：上訴人與許銘德「有共同犯意聯絡」，及與陳○東「基於共同概括犯意聯絡」等語（原判決事實一），就其有何種犯罪之意思聯絡，並未予認定，其理由之說明，已失依據。且依原判決事實一所載：將印有「十九歲秘密情人兼，0000000000」等足以引誘他人為性交易訊息之小廣告字條，散布黏貼於停放路旁自用小客車門窗，係僅由陳○東為之等情，其理由之說明先則亦稱：僅係推由陳○東散布色情小廣告之行為（原判決第五頁第九、十行），如果無訛，則上訴人對此部分，即未有何行為之分擔，惟原判決復於理由載稱：上訴人對此部分亦有行為之分擔云云（如前述）。其理由之說明即嫌前後不一，與事實之認定亦有齟齬；且就上訴人關於此部分與陳○東有如何之謀議，亦未予明白認定，遽論其以共同正犯，有判決理由矛盾之違背法令。又依原判決事實所認定：陳○東散布色情訊息之小廣告後，於客人上門後，其即聯絡上訴人，上訴人即載送大陸女子至旅館進行性交易等情。如若不虛，則關於意圖使大陸女子與他人為性交或猥褻之行為，而媒介以營利部分，陳○東似已有行為之分擔，原判決未併以共同正犯論，亦非適法。（二）修正前刑法所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，雖不以犯罪所得之多寡，及是否恃此犯罪為唯一之謀生職業為必要，然仍以有藉資謀生為要件。原判決論上訴人以共同意圖使女子與他人為性交或猥褻之行為，而媒介以營利為常業罪，然於理由僅說明其「反覆多次媒介大陸女子與他人從事性交易」，遽為常業犯之認定（原判決第六頁第六、七行），並未對其是否係恃此為生之常業犯之要件為明確之認定及詳細說明，論以常業犯，亦嫌失據。（三）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。原判決理由引用証人呂○娟、李○峰、施○紅、李○、李○瑪及鄧○元於偵訊時之証詞為判決基礎（原判決第三頁最後一行至第四頁第一行）。係採用被告以外之人於審判外之陳述作為證據，並未說明上開傳聞證據如何符合例外得為證據之法律規定，自與上揭規定有違，有證據上理由不備之違背法令。（四）審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，方為適法。查上訴人始終否認有與陳○東共同以廣告物散布足以引誘促使人為性交易之訊息。原判決於理由內說明：此部分已經證人陳○東證述在卷，及其於第一審證稱：上訴人知悉其散發色情小廣告云云，資為不利於上訴人之認定（原判決第四頁第三、四行、第五頁第七行）。然查陳○東於第一審並證稱：有關發傳單的部分是我個人行為云云；其雖又稱：上訴人知其發小廣告；然經辯護人詰問以：你如何告訴上訴人？則證謂：我告訴上訴人說我也想要做，我自己去印廣告單自行張貼等語（同上卷第六十八、七十三、七十四頁）。所陳如若不虛，即於上訴人有利，原判決對此有利於上訴人之證據，未敘明不採之理由，遽行判決，有判決不備理由之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年四月二十七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官陳世雄法官蔡國在法官韓金秀本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年五月三日
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