裁判字號：臺灣高等法院98年上更(一)字第103號刑事判決
裁判日期：民國98年05月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上更(一)字第103號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（現另案於臺灣宜蘭監獄執行）指定辯護人 黃豪志 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第534號，中華民國97年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第360號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品暨定應執行刑部分均撤銷。
甲○○運輸第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月。
事實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以93年度簡字第294號判處有期徒刑6月確定，於民國94年
6月27日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悛悔，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得運輸，竟於96年9月26日晚間10時42分後某時，在臺北縣永和市○○路秀朗國小附近，收受綽號「小烏龜」之丙○○所交付，重量約0.3公克之第二級毒品甲基安非他命，並於同日晚間11時許，將該甲基安非他命運輸至臺北縣中和市○○路卅九號之漳和國中前，交付予乙○○。
二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠證人乙○○於警詢時之陳述，屬傳聞證據，被告、辯護人及
檢察官明知，但於準備程序及審判期日中均表示無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。
㈡證人乙○○於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，亦屬傳聞
證據，惟業於原審經被告行交互詰問，且查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。
㈢卷附乙○○與丙○○間電話通訊監察譯文，係司法警察依臺
灣板橋地方法院檢察署核發之通訊監察書依法為通訊監察所取得，此有該署98年4月7日板檢慎檔字第35912號函附之96年8月29日96板檢榮往聲監（續）字第001328號通訊監察全卷可憑，且被告、辯護人對該通訊監察譯文內容均表示無意見，該通訊監察譯文自有證據能力。
二、訊據被告甲○○固坦承於上揭時、地代綽號「小烏龜」之丙○○交付一包物品予乙○○，然辯稱伊幫丙○○送貨時，不太確定是否為毒品，主觀上無運輸第二級毒品之犯意云云。
經查：
㈠被告曾於上揭時、地交付約0.3公克之甲基安非他命1包予乙
○○之客觀事實，此經證人乙○○在警詢、偵查中及原審審理時證述無訛（見97年度偵字第111號卷第7、33頁、原審卷第102至104頁）。
㈡又被告於偵查中自承：「小烏龜」要其幫他拿1包毒品給不
認識之人，其並未打開該紙袋，雖不確定裡面是否裝有毒品，但依其之前購買毒品之經驗，那個應該是毒品等語（見偵360卷第49頁），參以，本案交付物品之時間係在深夜，被告與乙○○亦均為有施用毒品習慣之人等情狀，亦可佐證被告就交付予乙○○之物係毒品乙節應知之甚詳，從而，被告辯稱不知所送物品為毒品一節，要無足採。
㈢毒品危害防制條例所稱之運輸毒品行為，係指一切轉運與輸
送毒品之情形而言，不論係自國外輸入或國內各地間之輸送，凡將毒品由甲地運輸至乙地，均屬之（最高法院83年度台覆字第309號判決參照）。被告明知丙○○所交付之物品為毒品，竟仍將之自臺北縣永和市○○路秀朗國小附近，運輸至臺北縣中和市○○路卅九號之漳和國中前，交付予乙○○，其辯稱無運輸毒品之犯意云云，自無足取。
㈣公訴意旨雖認被告與丙○○間有共同販賣第二級毒品甲基安
非他命之犯意聯絡及行為分擔，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。然查：被告堅決否認有與丙○○共同販賣第二級毒品之犯行，辯稱幫丙○○代送物品給乙○○並未獲得任何好處等語。而依卷附員警對「小烏龜」使用之0000000000號行動電話實施通訊監察監聽結果，該0000000000號行動電話於96年9月26日晚間10時42分許，曾與乙○○使用之00-00000000室內電話通聯，內容為：「Ａ（按係「小烏龜」）：喂『瓜皮』喔，我叫 小龍 拿過去給你好嗎？Ｂ（按係乙○○）：好啊，可以啊。Ａ：小龍你知道嗎？Ｂ：不知道。Ａ：嗯，你看過啦。Ｂ：那我跟他講地方。
Ａ：沒有，我叫他到彰和國中。Ｂ：現在嗎？Ａ：我給他你的電話，他幫我送過去。Ｂ：好。Ａ：啊，你錢拿給他。Ｂ：好。」（見同上偵卷第10頁之監聽譯文表），丙○○雖與乙○○談論要叫「小龍」（即被告）將毒品送過去給乙○○，並要乙○○把錢拿給被告，惟被告否認收受乙○○交付之金錢，且乙○○於原審亦證稱：當日並未將錢交給被告代收，而係於同月28日晚間12時許，另自行將價款1000元在漳和國中附近親交予丙○○（詳原審卷第107頁），是被告雖有代丙○○交付第二級毒品甲基安非他命予乙○○之事實，惟尚無證據足認被告知悉丙○○與乙○○間係買賣第二級毒品，而與丙○○共同基於營利意圖，販賣毒品予乙○○，是公訴人認被告與丙○○共犯販賣第二級毒品罪，尚嫌無據。
㈤綜上所述，被告涉犯運輸第二級毒品犯行，事證明確，堪予認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之運輸第二級毒品罪，公訴人意旨認被告所為係犯販賣第二級毒品罪，尚有未洽，然社會事實同一，且所犯法條相同，本院自得逕予認定，先此敘明。被告因運輸第二級毒品甲基安非他命而持有之，其持有甲基安非他命之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以93年度簡字第294號判處有期徒刑6月確定，於94年6月27日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表一件在卷可按，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，屬累犯，應依法加重其刑。末按運輸第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣700萬元以下罰金」，然同為運輸第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有為圖營利大量運輸者，亦有如本案被告單純為友人少量夾帶者，其運輸行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣700萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以7年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告運輸甲基安非他命之次數僅有1次，且數量僅約0.3公克，其運輸毒品之數量非鉅，以其等情節論，惡性尚非重大不赦，若依法定本刑科處最輕本刑7年以上有期徒刑，猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處。本院認依其情狀處以7年以下有期徒刑，即可達防衛社會之目的。爰均依修正後刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並先加重後減輕之。
四、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟：㈠被告所為係犯運輸第二級毒品罪，原判決認係與丙○○共犯販賣第二級毒品罪，即有未洽；㈡原判決並無被告無罪之諭知，然據上論斷欄，引刑事訴訟法第301條第1項有誤。公訴人以原判決據上論斷欄引用刑事訴訟法第301條第1項有誤上訴，為有理由；被告否認販賣第二級毒品甲基安非他命雖有理由，另否認運輸第二級毒品甲基安非他命，則無理由。惟原判決既有前揭可議，自屬無可維持，自應由本院撤銷改判。爰審酌本案被告之品性、素行，本案運輸毒品之犯罪動機、手段、數量均尚輕微，惟對國民健康所生危害程度非輕，及其犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。扣案之行動電話1支（含門號0000000000晶片卡1張）、磅秤1台、吸食器1組、含殘渣之夾鏈袋3袋、空夾鍊袋12袋、葡萄糖9包等物，雖均為被告所有，然無事證足認係供本案犯罪所用或所得之物，乃不予宣告沒收。
五、丙○○涉犯販賣第二級毒品予乙○○部分，未經起訴，宜由檢察官另行偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中華民國98年5月5日
刑事第二十一庭審判長法官蘇隆惠
法官楊力進法官許永煌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江采廷中華民國98年5月5日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。