裁判字號：臺灣桃園地方法院104年訴字第2085號民事判決
裁判日期：民國105年10月24日
裁判案由：拆除地上物等
臺灣桃園地方法院民事判決104年度訴字第2085號原告 韋玉菊 訴訟代理人 黃運隆 被告桃園市立東勢國民小學法定代理人 林齊誠 訴訟代理人 謝清昕 律師複代理人 俞世豪 律師
張義閏 律師上列當事人間請求拆除地上物等事件，於民國105年9月26日辯論終結，本院判決如下：
主文被告應將坐落桃園市○鎮區○○段○○○○號土地上如附圖編號
B所示之花圃（面積五十五點二七平方公尺）拆除後，將該部分土地返還原告。
被告應給付原告新臺幣壹萬壹仟參佰捌拾陸元，及自民國一○五年一月一日起至返還前項土地之日止，按月給付原告新臺幣玖佰玖拾伍元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆拾柒萬參仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰參拾捌萬柒仟貳佰柒拾柒元為被告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項前段於原告以新臺幣肆仟元供擔保後，得假執行。
但被告如以新臺幣壹萬壹仟參佰捌拾陸元為被告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項後段到期部分於原告按月以新臺幣肆佰元供擔保後，得假執行。但被告如按月以新臺幣玖佰玖拾伍元為被告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止，惟於有訴訟代理人時不適用之；又民事訴訟法第175條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，此觀諸民事訴訟法第170條、第17
3條、第175條第1項規定自明。查被告之法定代理人原為 盧文平 ，嗣於民國105年8月1日變更為林齊誠，並經其於
105年9月19日具狀聲明承受訴訟（見本院卷三第10頁），核與前開規定相符，應予准許。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第255條第1項第3款、第262條第1項、第4項分別定有明文。原告原起訴請求被告應將如附圖所示編號A、B部分之廣場及花圃拆除後，將土地返還原告，並給付原告不當得利新臺幣（下同）54,171元，及自
104年10月7日起至交還上開土地之日止，按月給付原告2,580元，暨給付原告鑑界複丈規費4,000元，及自103年
5月1日起按年息5%計算之利息。嗣於本院審理中將請求被告返還不當得利之金額變更為62,385元，及自105年1月1日起至返還土地之日止，按月給付原告5,444元（見本院卷二第169頁），並撤回有關鑑界複丈規費4,000元本息之請求（見本院卷一第82、85頁），原告上開變更不當得利請求部分，核屬擴張應受判決事項之聲明，另撤回鑑界複丈規費請求部分，被告於撤回書狀送達之日起10日內未提出異議，視為同意撤回，是原告上開變更聲明及撤回部分請求，合於法律規定，亦應准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告為桃園市○鎮區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）所有人，被告無權占用系爭土地如附圖所示編號
A部分（下稱編號A部分土地）鋪設柏油供作校門前廣場使用，另占用系爭土地如附圖所示編號B部分（下稱編號B部分土地）設置花圃之地上物，已侵害原告之所有權，原告自得請求被告將系爭土地上之地上物移除後返還占用之土地，並給付占用該土地相當於租金之不當得利，爰依民法第767條第1項、第179條規定，求為判決：（一）被告應將系爭土地如附圖所示編號A部分之柏油（瀝青混凝土）刨除及如附圖編號B部分之花圃拆除後，將上開土地返還原告。（二）被告應給付原告62,385元，及自105年1月1日起至返還土地之日止，按月給付原告5,444元。（三）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：（一）被告請求返還之編號A部分土地自45、46年間即為被告正校門前供全校師生及不特定民眾進出學校之必經通道，已長年供大眾通行，為既成道路，自有公用地役權關係無疑，原告請求返還該部分土地及給付不當得利，並無理由。（二）原告承買系爭土地時，已知編號A、B部分土地為公立學校即被告長久以來之校門前廣場及花圃使用，具有一定之公益性及社會目的，然原告仍願將系爭土地買入，再請求被告拆除地上物、返還土地等，違反民法第148條之誠信原則，而有權利濫用之情形等語置辯，並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利之判決，請准供擔保宣告免為假執行。
三、原告主張其為系爭土地之所有人，被告於系爭土地如附圖所示編號A部分（面積95.96平方公尺）鋪設柏油，並占用如附圖所示編號B部分土地（面積55.27平方公尺）設置花圃等事實，業經其提出系爭土地登記謄本1件為證（見本院卷一第19頁），並為被告所不爭執，附經本院囑託桃園市平鎮地政事務所實施測量，製有土地複丈成果圖可稽（（見本院卷一第152頁），是原告上開主張，堪信為真實。
四、原告另主張被告為無權占用，請求被告將系爭土地上之柏油及花圃移除後返還土地，並給付占用土地之不當得利，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭執要點在於：（一）編號A部分土地有無公用地役權關係存在？（二）原告依民法第767條規定，請求被告將系爭土地上之柏油、花圃移除後返還土地，有無理由？（三）原告依民法第179條規定請求被告給付占用系爭土地之不當得利，有無理由？金額若干？茲分述如下：
（一）編號A部分土地有無公用地役權關係存在？⒈按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行
所必要，而非僅為通行之便利或省時。其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（司法院大法官會議釋字第400號理由書參照）。
又私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用（見行政法院46年判字第39號判例參照）。
⒉查編號A部分土地之坐落位置，其北側面臨桃園市○鎮區
○○路一段，南側為被告學校大門出入口，有上開複丈成果圖在卷可憑；又依被告提出之被告學校第24屆、第33屆、第43屆畢業紀念冊及40週年、50週年校誌所附照片（見本院卷一第127至132頁），可見被告學校大門至少自47年起即係設置在現今臨平東路一段處，並透過校門前空地對外通行，此亦為原告所不爭執（見本院卷一第275頁背面），依此可知，被告學校所面臨之系爭土地編號A部分，至遲於47年起即已有供學校師生通行之事實。又公用地役權所稱之供不特定公眾通行之要件，僅其通行者難以特定、量化應即屬之，而編號A部分土地縱主要使用者為學校學生、教職員，然此已有相當之人數，且其人數隨著入學、轉學、畢業、到職、離職等故有所異動，再該道路不惟供師生進出，亦有至校辦理相關事務或假日至學校運動等故而出入之一般民眾需藉此通行，而被告校門口雖設有鐵閘門，於上課時間管制進出人員，然進入系爭土地並無須經過該閘門，系爭土地並非位於被告管理支配範圍之下，而係供通行使用，自可認已符合為不特定公眾通行之要件。原告雖主張被告原正校門設於東勢村金陵路五段106號即目前側門警衛室位置，並提出73年建築執照申請書影本1件為證（見本院卷一第13頁），然依被告72年3月20日出版之40週年校誌、82年11月12日出版之50週年校誌所載，被告之校址為「桃園縣平鎮鄉東勢106號」、「桃園縣○鎮市○○里○○鄰○○○號」（見本院卷一第166-16
8頁），並非「金陵路五段106號」，再經本院函請桃園市平鎮區戶政事務所（下稱平鎮戶政事務所）檢送「桃園縣○鎮市○○路○段○○○號」、「桃園縣平鎮市○○里00鄰000號」之歷年門牌整編資料，經該所函覆查無「金陵路五段106號」一址門牌，而被告目前校址「平東路一段
185號」確係由「東勢村17鄰東勢106號」、「東勢里25鄰東勢106號」整編而來，此有平鎮戶政事務所105年4月28日桃市平戶字第105003151號函及檢送之歷史門牌資料可佐（見本院卷二第52、53頁），足徵被告校址應未曾設於「桃園市○○村○○路○段○○○號」，是被告辯稱上開建築執照申請書所載地址「金陵路五段」等文字係屬誤載等語，當屬可信。
⒊復查，證人即44年起任職於被告之職員 陳進龍 到庭結證稱
：其38年從被告國小畢業，88年2月自被告退休，擔任過總務主任、訓導主任，其幼時就讀被告國小期間進出學校就是透過現在校門位置進出，校門原為日式建築，印象中經過四次改建，但僅更動結構，校門位置及寬度均未變動，任職期間學校早上或傍晚會有居民或國中生來學校運動，假日亦有對外開放等語（見本院卷二第158、159頁），自陳進龍證述內容，足以佐證被告校門雖經多次改建，然坐落位置未曾異動，校門前空地一直為師生、民眾出入通行使用，已長年供作學校對外聯絡之道路，而當時土地所有人如有阻止情事，應無從使該公眾通行之事實狀態持續，是堪認原土地所有人並無阻止通行之行為。原告雖主張被告校門經多次改建，位置顯有異動，且對照67年及75年間之航照圖顯示編號A部分土地67年間尚無通路，於75年間航照圖始見道路存在云云（見本院卷一第原正22、23），然觀諸其所提出之航照圖，並無從明確據以認定所標示黃色部分於67年間非供公眾通行使用，亦無從看出被告校門有異動位置之事實，反而可見被告校門口前方位置即編號A部分土地，確實有供通行至平東路一段之道路存在，是原告之上開舉證，尚無推翻上開編號A部分有公用地役權存在之事實，是原告上開主張，並非可採。
⒋原告另主張：編號A部分土地縱使未供通行使用，學校師
生、民眾仍可透過面對平東路一段189巷之校門（下稱側校門）進出校園，且校門口東側之桃園市○鎮區○○段○○○○號土地（下稱223地號土地）已劃歸被告管理，被告非不得將之另闢為道路使用云云，然公用地役權關係之形成，係以是否有供不特定公眾通行之必要為其成立要件，而非如袋地通行權尚須為唯一之出路，查被告自創校迄今歷年學生人數，於74、75年間曾多達近2000人，其後雖逐年遞減，然至104年仍有437人，此有被告提出之平鎮區東勢國小學年度全校總人數表可參（見本院一第133、13
4頁），再加計教職員人數，每日進出校園者之人數甚多，而原告所稱之側校門需○○○鎮路○段○○○巷始得連接至金陵路五段，而該189巷為兩線道，其中一道標示為「行人專用」，非如平東路一段為15米寬之道路，參酌學生、教職員進出校園之時間皆集中在上學及放學時段，該等時段接送子女之家長、到校學生、教職員同時湧入，以上開側校門所臨道路之寬度判斷，單以該校門進出顯不足以抒解人群，而仍有藉由編號A部分土地供學校師生、職員對外通行之必要。再223地號土地雖已於104年1月8日登記由被告管理，有土地登記謄本1為證（見本院卷二第57頁），惟該223地號土地係坐落於被告校門口東側，校門右邊門柱延伸約3.5公尺處為編號A部分土地與223地號土地之交界處，系爭土地如完全封閉未供公眾通行，則進出校門僅得透過該3.5公尺寬之空地右行至223地號土地，再通往平東路一段，學校門口之腹地明顯狹小，以上、下學時段人車擁擠之情形，將可能造成學童出入之危險，是223地號土地雖已劃歸被告管理，然無礙於編號A部分土地供公眾通行之必要性，是原告此部分之主張，亦非可信。至原告所提出之最高法院97年度台上字第1255號、臺灣高等法院92年度上易字第565號、本院92年度桃簡字第1675號、96年度訴字第83號民事判決之案例事實所占用之土地均位於校園內，完全由學校占有使用，與本件係位於校門口供公眾通行之用之情形不同，自不得任意比附援引，附此敘明。
（二）原告依民法第767條規定，請求被告將系爭土地上之柏油、花圃移除後返還土地，有無理由？⒈按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。」民法第767條第1項定有明文。又所有權人依上開規定行使請求返還或除去妨害請求權，須所有權人對於妨害其所有權者無容忍之義務，始足當之（最高法院73年度台上字第2212號判決意旨參照）。編號A部分土地既已具有公用地役關係存在，則被告於其上鋪設柏油供公眾通行，即非無正當權源，原告就編號A部分土地之所有權，應受此公用地役關係之限制，不得訴請被告將編號A部分土地上之柏油刨除後返還編號A部分之土地。
⒉至編號B部分土地係由被告占用做為花圃使用，並無公用
地役關係存在，此為被告所不爭執，被告復未陳明有何占用編號B部分土地之法律上權源，則原告依民法第767條第1項規定，請求被告拆除編號B部分土地上之花圃並返還土地，應予准許。被告雖抗辯：原告在承買系爭土地時即已知悉該土地部分供學校花圃使用，原告請求拆除花圃返還土地，係屬權利濫用云云。然按民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例意旨參照）。承前所述，被告既無權占用編號B部分土地，並設置花圃，致妨害原告對於該部分土地之正常使用，則原告基於系爭土地所有權人地位，行使民法第76
7條之權利，顯非以損害被告為主要目的，自與權利濫用無涉，縱原告於承買系爭土地前，知悉土地作為花圃使用，亦不能據此限制原告行使法所賦予之正當權利，而無從認原告為權利濫用，故被告此部分之抗辯，委無足採。
⒊綜上，編號A部分土地因已成立公用地役關係，原告所有
權之行使應受限制，已不得請求被告刨除柏油並返還土地，而被告占用編號B部分土地，並無合法權源，則原告依民法第767條第1項規定，請求被告拆除其上之花圃並返還土地，則屬有據。
（三）原告依民法第179條規定請求被告返還占用系爭土地之不當得利，有無理由？金額若干？⒈按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原
因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。次城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文，並於租用基地建築房屋時準用之，土地法第105條亦定有明文。而所謂土地價額係指法定地價而言，則為土地法施行法第25條所明定。又土地法第148條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價。又所謂年息10%為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10%計算之，且尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定（最高法院54年台上字第1528號判例意旨參照）。
⒉查編號A部分土地具有公用地役關係存在，已如前述，則
被告於其上鋪設柏油供學校師生、出入校園者通行之用，即非無法律上之原因，尚與前揭不當得利之要件不符，又原告因編號A部分土地構成公用地役權關係，無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收或補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失（司法院大法官釋字第400號解釋參照），惟此屬於公法上之公用地役關係，其補償關係亦應屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，並不生私法上不當得利之問題（最高法院101年度台上字第2043號判決參照），是原告請求此部分之不當得利，非可准許。至編號B部分土地，被告並無占用之合法權源，揆諸上開規定，原告自得請求被告給付自原告103年1月7日因拍賣取得編號B部分土地起至返還該部分土地之日止相當於租金之不當得利。
⒊查系爭土地於102年1月之申報地價為2,080元、105年
1月之申報地價為4,320元，有土地登記謄本為憑（見本院卷一第19、207頁），本院審酌系爭土地之使用分區為鄉村區，使用地類別為乙種建築用地，位於被告學校門口，附近多為住宅，有部分商家，被告占用編號B部分土地係供作學校花圃之用等情，認原告得請求相當於租金之不當得利應以系爭土地申報地價5%為適當，是原告請求被告給付自103年1月7日起至104年12月31日止相當於租金之不當得利11,386元（計算式：2,080×55.27×5/100×723/365＝11,386，元以下四捨五入），及自105年1月1日起至返還編號B部分土地之日止，按月給付原告99
5元（計算式：4,320×55.27×5/100÷12＝995），為有理由，逾此範圍之請求，則屬無據。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、中段之規定，請求被告將編號B部分土地上之花圃拆除後，將該部分土地返還予原告；另依民法第179條規定，請求被告給付11,386元，及自105年1月１日起至返還編號B部分土地之日止，按月給付原告995元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國105年10月24日
民事第二庭法官劉佩宜以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年10月25日
書記官楊郁馨