最高法院100年度台上字第2379號刑事判決

裁判字號：最高法院100年台上字第2379號刑事判決

裁判日期：民國100年05月12日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○○年度台上字第二三七九號上訴人 呂瓊琦 選任辯護人 吳麗雲 律師上訴人 林淑惠 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十月二十九日第二審判決（九十八年度上訴字第三四六○號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十六年度偵字第六二二七、六三三七、一五四七○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人呂瓊琦上訴意旨略稱：㈠、共同被告林淑惠於警詢時之供述及於民國九十六年五月十六日、八月十五日在偵查中經具結之證述，未經交互詰問程序，依刑事訴訟法第一百五十九條之一規定，不得作為證據。原審法院仍採為認定呂瓊琦有罪判決之依據，顯然違背法令。㈡、原判決以警員 陳冠賓 於偵查中證述：「林淑惠有承認她現場是以（新台幣，下同）八千元販賣海洛因與（ 甲基 ）安非他命各一包給 高宏瑋 ，……她稱是幫 呂國良 夫婦販賣毒品，他們夫婦事後會給她不特定數量的毒品吸食」等語，作為呂瓊琦共同販賣毒品之佐證。惟陳冠賓之上開證述，係經由林淑惠之陳述而來，屬於傳聞證據，依法不得作為證據。原判決亦採為呂瓊琦有罪判決之佐證，違反證據法則。㈢、林淑惠於警詢時供稱：是幫呂國良、呂瓊琦夫婦販賣毒品（按呂國良部分業經另案判刑確定）。於九十六年五月十六日檢察官偵查中改稱：「這兩包毒品是呂國良叫我拿給高宏瑋，是高宏瑋以電話向呂國良購買，呂國良叫我向高宏瑋收新台幣八千元，我總共交付毒品給高宏瑋三次，時間是九十六年五月上旬，交易地點均在遭警查獲處」，嗣於九十六年八月十五日檢察官再次偵訊時，則供述：「（妳之前跟檢察官稱查獲當天妳是在幫呂國良販賣毒品給高宏瑋，是否實在？）不實在，被查獲當天我是與高宏瑋兩人合資去跟一名『阿國』男子買安非他命及海洛因共一萬六千元」、「當天快中午的時候我從廁所出來，呂瓊琦一起下樓，要買戒子送給呂國良，因為呂國良生日快到了，我們走到 吉野 家的時候，呂瓊琦就從內衣內拿出一包用衛生紙包的東西，叫我拿給高宏瑋，當時高宏瑋站在 吉野家 的旁邊，呂瓊琦說要我跟高宏瑋收八千元，呂瓊琦把東西交給我之後她就跑開了，我就把東西交給高宏瑋，收了八千元，結果警察就出現了」、「（你知道那包東西裡面是毒品？）我不知道」、「（到底是呂瓊琦還是呂國良叫你交付該毒品給高宏瑋？）是呂瓊琦，應該跟呂國良沒關係」。依上所述，林淑惠於警詢時供稱是幫呂國良、呂瓊琦夫婦販賣毒品；九十六年五月十六日偵訊中，稱是呂國良叫她去送毒品；九十六年八月十五日又改稱是呂瓊琦叫她交付毒品。最後則否認販賣毒品給高宏瑋，改稱是與高宏瑋合資購買毒品。是共同被告林淑惠之前揭供述，前後不一，其供述顯有重大瑕疵，不能作為呂瓊琦有罪判決之依據。㈣、林淑惠於第一審法院證稱：「因與被告（似指呂瓊琦）處得不好，及氣被告傳染愛滋病給她，才會誣陷被告」。另高宏瑋在第一審法院亦證稱：不認識呂瓊琦，沒有向呂瓊琦購買毒品。依林淑惠、高宏瑋之上開證述，可以證明呂瓊琦並無販賣毒品犯行。原判決不採信上開有利於呂瓊琦之證據，未說明其理由，亦屬於法有違。㈤、販賣毒品罪，以意圖營利為構成要件之一，故關於主觀上有無意圖營利，應依積極證據證明之。原判決並未於理由內說明呂瓊琦究竟獲得多少利益所憑之證據，憑空認定呂瓊琦共同意圖營利販賣毒品，難謂適法。㈥、共同被告之供述，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須有其他補強證據以擔保共同被告供述之真實性，作為佐證。呂瓊琦始終否認販賣毒品，原審僅以共同被告林淑惠於警詢時及檢察官偵查中不實且有重大瑕疵之供述，作為論罪之唯一證據，實嫌率斷，且有判決不適用法則之違法云云。上訴人林淑惠上訴意旨略稱：㈠、原判決捨棄高宏瑋在原審法院立於證人地位所為之陳述，而採用高宏瑋在警詢時之陳述，作為認定林淑惠之犯罪證據。雖於理由說明「其於警詢之陳述依後述『理由欄貳甲一項之理由所述』，具有較可信之特別情況，且為證明其等販賣第一、二級毒品之犯罪事實存在所必要，符合追求社會公益之比例原則，又無違法取得之情形，亦經本院（指原審）合法調查，應認有證據能力，得為證據」云云。但未論述高宏瑋在原審法院以證人身分到場具結所為之陳述，與其在警詢時所為陳述之外部附隨環境或條件，比較所得心證，及其取捨之理由。另又採用證人即警員陳冠賓在檢察官偵查中之結證，作為認定林淑惠之犯罪證據，並未詳載如何無顯不可信之情況。即逕依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項及第一百五十九條之二規定，採用高宏瑋在警詢時及陳冠賓在檢察官偵查中之證述為證據，自嫌理由欠備，且違背證據法則。㈡、原判決以高宏瑋、陳冠賓之證述，作為林淑惠犯罪之證據。然就林淑惠而言，高宏瑋為購買毒品者，購毒者之陳述，不得作為販賣毒品者有罪判決之唯一證據，另被告之自白亦不得作為被告有罪之唯一證據，均須有其他補強證據。高宏瑋於原審已改稱，林淑惠未販賣毒品給伊，顯見林淑惠無販賣毒品予高宏瑋之犯行。另陳冠賓之證述，並無法證明林淑惠有販賣毒品之犯行。本件並無補強證據，足資證明林淑惠販賣毒品，即應為有利於林淑惠之推定。原審所為論斷，違反經驗法則、論理法則、證據法則，且有判決不適用法則、適用法則不當之違法。㈢、依舉證分配法則，檢察官對於被告之成罪事項，負舉證責任。否則，依罪疑有利於被告原則，不得對被告為不利之認定。此外，原審法院復查無其他積極證據，足資證明林淑惠有檢察官所指之罪行，自屬不能證明林淑惠犯罪。原判決徒憑施用毒品者（高宏瑋）之證述及被告（林淑惠）之自白，在無補強證據之情形下，遽對林淑惠論罪科刑，違背經驗法則、論理法則、證據法則，且有理由不備、理由矛盾之違法。㈣、林淑惠所涉犯販賣第一級毒品罪，因危害社會秩序至鉅，其法定本刑為死刑或無期徒刑。法院倘認卷內事證尚有未明之處，為公平正義之維護，自應依職權妥為調查，始為適法。原審法院卻未詳為調查其他證據，率爾對林淑惠為有罪之判決，有應調查而未調查之違法。㈤、原判決徒以購毒者高宏瑋之證述，而為林淑惠有罪之判決，顯有違誤，違背經驗法則、論理法則、證據法則，且有理由不備、理由矛盾之違法云云。
惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定呂瓊琦與其夫呂國良前於九十六年間，均因另案遭通緝，為逃避查緝，由呂瓊琦以林淑惠名義租用台北縣汐止市（現已改制為新北市汐止區，下同）大同路二段二六九號十五樓房屋，而與林淑惠同住於上址。呂瓊琦、林淑惠與呂國良竟意圖營利，共同基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由呂國良販入海洛因及甲基安非他命後，並以其使用之0000000000號行動電話作為聯絡販賣毒品之工具。
九十六年五月十六日下午二時七分許，高宏瑋以其使用之0000000000號行動電話，撥打呂國良之上開行動電話，談妥由呂國良以八千元之價格，同時販賣第一級毒品海洛因一包（淨重○‧七三公克，價格五千元）及第二級毒品甲基安非他命一包（毛重一‧一九公克，價格三千元）予高宏瑋，並約定在台北縣汐止市○○路○段○○○號「吉野家」前，進行買賣。呂國良乃指示呂瓊琦、林淑惠攜帶海洛因、甲基安非他命各一包（毒品置於呂瓊琦身上），前往上開約定之地點。呂瓊琦與林淑惠於從上址住處到達「吉野家」附近時，呂瓊琦即將放置在其身上之海洛因、甲基安非他命各一包交給林淑惠，推由林淑惠出面與高宏瑋進行買賣，並交代林淑惠應向高宏瑋收取八千元價金。林淑惠乃前往「吉野家」前，將海洛因、甲基安非他命各一包販賣給高宏瑋，並向高宏瑋收取八千元價金。完成買賣後，即於同日下午二時三十分許為警查獲，當場逮捕林淑惠、高宏瑋，並在高宏瑋身上扣得上開海洛因、甲基安非他命各一包、0000000000號行動電話一具（高宏瑋違反毒品危害防制條例部分，業經另案判刑確定），及在林淑惠身上扣得上開販賣毒品所得現金八千元，呂瓊琦則乘隙逃逸。警方隨即前往上址租屋處搜索，扣得海洛因一包（淨重○‧七公克）、甲基安非他命一包（毛重○‧五一公克）……等物。嗣呂國良亦於同年月十九日晚間十一時三十分許，在台北縣汐止市○○路二十二之一號前為警緝獲，於其身上扣得海洛因七包（合計淨重七‧七二公克）、甲基安非他命一大包、三小包（合計淨重三七‧五七公克）、電子磅秤一台、分裝袋十一個、行動電話三具等情。因而撤銷第一審關於上訴人等販賣第一級毒品有罪部分之判決（上訴人等其餘被訴違反毒品危害防制條例、偽證部分，業經原審判決無罪確定；呂國良此部分之共同販賣第一級毒品犯行，業經另案判處有期徒刑二十年確定），依想像競合犯規定，從一重改判仍論處上訴人等共同販賣第一級毒品（均累犯，各依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，分別量處呂瓊琦有期徒刑十八年、林淑惠有期徒刑十五年四月）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人等所為之辯解，併已敘明：前揭事實，業據林淑惠於警詢時坦承不諱及在檢察官偵查中坦承、結證明確，其陳述與證人高宏瑋、陳冠賓證述之情節相符（共同被告呂國良且經另案判刑確定），並有海洛因、甲基安非他命各一包、現金八千元扣案，及0000000000號行動電話與0000000000號行動電話之通聯紀錄一份在卷可稽。林淑惠於審判中仍坦承有於前揭時間，攜帶海洛因、甲基安非他命各一包，至上址「吉野家」前交給高宏瑋，並向高宏瑋收取八千元之事實。上訴人等雖均否認販賣毒品，林淑惠於第一審法院辯稱，係與高宏瑋合資購買毒品，及於原審法院辯稱：「伊不知呂瓊琦交代伊交給高宏瑋之用衛生紙包的物品為毒品」，非共同販賣毒品；呂瓊琦於檢察官偵查中則辯稱，案發當天中午一、二點，雖有與林淑惠一起下樓，但係要去買東西給呂國良云云。然而：⑴林淑惠於警詢時已供承：「九十六年五月十六日下午二時十分，伊拿毒品賣給高宏瑋，伊身上八千元是販賣一包海洛因、一包（甲基）安非他命所得，伊幫呂國良、呂瓊琦夫婦運送毒品，二人就分給伊吸食」，並於檢察官偵查中依證人身分具結後，先後證稱：「伊於九十六年五月十六日下午二時十分許，在台北縣汐止市○○路○段○○○號前，遭警查獲轉讓（按係販賣）第一級毒品海洛因、第二級毒品（甲基）安非他命各一包予高宏瑋，這二包毒品是呂國良叫伊拿給高宏瑋，是高宏瑋以電話向呂國良購買的，呂國良叫伊向高宏瑋收八千元，……因為他們出入不方便託伊拿過去，伊知道呂國良在販賣毒品，但伊不知道他的毒品從那來」、「伊認識呂國良的老婆呂瓊琦，有在幫他們帶小孩，五月十六日當天伊在汐止大同路租屋處，該處是呂國良的老婆以伊的名義租的，伊跟他老婆一起住，……當天快中午的時候，伊從廁所出來，呂瓊琦邀伊一起下樓，……伊等走到吉野家的時侯，呂瓊琦就從內衣拿出一包用衛生紙包的東西，叫伊拿給高宏瑋，當時高宏瑋站在吉野家的旁邊，呂瓊琦說要伊跟高宏瑋收八千元，呂瓊琦把東西交給伊之後，就跑開了，伊就把東西交給高宏瑋，收了八千元，結果警察就出現了」。⑵林淑惠於第一審法院證述：「0000000000號行動電話是呂國良夫妻的，就是他們夫妻兩人在使用」。呂瓊琦檢察官偵查中亦供承「0000000000號……行動電話為呂國良在使用」。足徵0000000000號行動電話，係在呂國良持用中。⑶證人高宏瑋於警詢時證稱：「於九十六年五月十六日下午二時三十分許，在台北縣汐止市○○路○段○○○號（吉野家）前，伊在向林淑惠購買毒品當時遭警方當場查獲，……警方在伊身上查獲之毒品，是 伊剛 以八千元向綽號『 阿惠 』女子購買，就是與伊一同遭警方查獲的林淑惠，伊是打……0000000000號（行動電話）聯絡地點購買交易，……這次是向她購買海洛因及（甲基）安非他命各一包，海洛因一包五千元，（甲基）安非他命一包三千元」。⑷證人即查獲本件之警員陳冠賓於檢察官偵查中結證：「當時是有民眾打電話進派出所說有人在汐止市○○路○段○○○號吉野家前進行毒品交易，伊等三名警員就換便服到現場查，到達時，有看到一男（即高宏瑋）一女（即林淑惠）站在吉野家大門左前方，神情有點怪異，伊等有看到該女生拿一包用衛生紙包的東西交給男生，伊等就上前出示證件進行盤查，並從男生手上查扣那包物品，伊等打開衛生紙看，發現裏面有兩個夾鏈袋包著物品，……現場查獲的兩包物品事後伊等帶回去初步檢驗結果，一包是海洛因，一包是（甲基）安非他命，林淑惠有承認她現場是以八千元販賣海洛因及（甲基）安非他命各一包給高宏瑋，……她稱是幫呂國良夫婦販賣毒品，他們夫婦事後會給她不特定數量的毒品吸食，高宏瑋承認現場是跟林淑惠買毒品」。⑸高宏瑋所使用之0000000000號行動電話，確於九十六年五月十六日下午二時七分與呂國良所使用之0000000000號行動電話通話，有上開二電話間之通聯紀錄一份在卷，及高宏瑋所有之該行動電話一具（門號0000000000號）扣案可資證明。足見本件係高宏瑋先撥打呂國良之行動電話，談妥買賣毒品之種類、數量及價金，並約定買賣地點後，再由呂瓊琦、林淑惠負責送貨。高宏瑋、林淑惠嗣後改稱係其等二人合資購買毒品，不能採信。⑹在高宏瑋身上扣得之二包證物，經送請鑑定結果，其中一包為第一級毒品海洛因（淨重○‧七三公克），另一包為第二級毒品甲基安非他命（毛重一‧一九公克），有法務部調查局之鑑定書及台灣檢驗科技股份有限公司之濫用藥物檢驗報告等附卷可憑。足徵上訴人等與呂國良共同販賣給高宏瑋之物品，確為第一級毒品及第二級毒品無誤。⑺本件究竟係呂國良或呂瓊琦交代林淑惠將毒品販賣給高宏瑋，林淑惠在檢察官偵查中之陳述，前後雖有差異。然經第一審法院當庭勘驗林淑惠相關錄音結果，林淑惠於警詢時已供稱：「（問：妳拿毒品是不是要來賣給高宏瑋的？）是他打給呂國良他們，他們叫我拿出去，哪裡是我賣給他的。……（問：你的來源？）他們分我吸食。……（問：是你幫他們送毒品？）嗯」等語，再參以林淑惠於九十六年五月十六日檢察官初次偵訊時，亦證稱：「因為他們出入不方便託伊拿過去」。依前揭內容顯示，林淑惠之認知係高宏瑋打電話與呂國良夫婦約定買賣毒品，伊係受呂國良夫婦之託，前往約定地點販賣毒品給高宏瑋並收取價金。因此，林淑惠關於受何人委託之細節，或僅稱呂國良、或僅稱呂瓊琦，乃陳述之省略，其真實過程係受呂國良、呂瓊琦夫婦之託，前後並無不合，自不能因部分陳述有稍許之瑕疵，即逕認全部為不可採。⑻販賣海洛因、甲基安非他命毒品係違法行為，有其獨特之管道，非可公然為之，且其價格，輒因供需之情形、貨源之問題、查緝之狀況、雙方交往之深淺、買賣之數量及風險之評估等因素，而有差異，並無公定價。況販賣者於分裝時，亦因純度之調配、分量之增減，而影響其售價，非可一概而論。而販賣毒品，政府查緝甚嚴，刑責甚重，苟無營利之意圖，豈有甘冒被判處重刑，鋌而走險之理，故除經坦承犯行，或有帳冊上之價量記載外，自不能因當事人嗣後否認販賣，致無法精確計算出買、賣間之價差，及具體之獲利金額，即否定其有營利之意圖。本件上訴人等（及呂國良）與高宏瑋之間，並非至親亦無特殊情誼，渠等竟甘冒重刑危險，將海洛因及甲基安非他命販賣給高宏瑋，當有營利之意圖，應可認定。因認上訴人等確有前揭與呂國良共同販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行，而以上訴人等嗣後否認販賣毒品，及渠等所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。並非單憑共同被告之供述，或被告之自白，作為有罪判決之唯一證據。上訴人等上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。至於同法第二百四十八條第一項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第二項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應經交互詰問之問題。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二亦有明文。故被告以外之人於警詢時之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有「可信性」與「必要性」，即得為證據，亦不發生在警詢時應經交互詰問之問題。呂瓊琦上訴意旨指稱：共同被告林淑惠於警詢時之供述及在偵查中之結證，未經交互詰問程序，不得作為證據云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、承辦警員陳冠賓於檢察官偵查中，關於其如何獲得線報、如何前往現場查緝及如何詢問犯罪嫌疑人之經過，依法具結陳述（見前述⑷部分），於前開範圍內，自係以其實際經驗為基礎之證述，並非傳聞證據。呂瓊琦上訴意旨指稱：警員陳冠賓於偵查中之結證，屬於傳聞證據，不得作為證據云云。亦係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈢、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明「顯有不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。林淑惠於原審，並未主張並釋明證人即警員陳冠賓於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，有何「顯有不可信之情況」。其待上訴本院後，始為此項指摘，並非適法之第三審上訴理由。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二亦有明文。原判決以：「高宏瑋於警詢之陳述與審判中不符，其先前之陳述依『理由欄貳甲一項所述』，具有較可信之特別情況，且為證明其販賣第一、二級毒品之犯罪事實存否所必要，符合追求社會公益之比例原則，又無違法取得（取供）之情形，且經合法調查，認有證據能力」，已為說明。林淑惠上訴意旨，指稱原審未予說明，有理由不備之違法云云，係以自己之說詞，所為之指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人等其餘上訴意旨，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年五月十二日
最高法院刑事第四庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年五月十三日
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