最高法院100年度台上字第2446號刑事判決

裁判字號：最高法院100年台上字第2446號刑事判決

裁判日期：民國100年05月12日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○○年度台上字第二四四六號上訴人 陳啟祥 選任辯護人 陳佳瑤 律師
王東山 律師上訴人 林修安 選任辯護人 郭學廉 律師
林恩宇 律師上訴人 楊師瑋 選任辯護人 周文哲 律師上訴人 李偉聖
方裕國 上列一人選任辯護人 林秋萍 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服 台灣 高等法院中華民國一○○年一月二十六日第二審判決（九十九年度上訴字第四二六七號，起訴案號：台灣 台北 地方法院檢察署九十八年度偵字第二九一九五號，九十九年度偵字第六一八、三六五四號，九十九年度偵緝字第一二九五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人陳啟祥（綽號「 祥哥 」、「 祥仔 」）、林修安（綽號「 小林 」）、楊師瑋、李偉聖（綽號「 小黑 」）、方裕國（綽號「 小方 」）與 譚振宇 （綽號「 小宇 」，經台灣台北地方法院檢察署通緝）、「 曹子安 」共同基於製造第二級毒品 甲基 安非他命之犯意聯絡，以如原判決事實欄所載之分工方式，共同製造 甲基安 非他命之犯行明確。因而維持第一審論處陳啟祥、林修安、楊師瑋、李偉聖、方裕國（下稱上訴人等五人）共同製造第二級毒品罪刑（均處有期徒刑），駁回上訴人等五人在第二審之上訴。已詳敍其就案內所有證據，本於調查所得，相互勾稽之結果，分別定其取捨而資為判斷犯罪事實之形成心證理由綦詳，並就陳啟祥否認犯行之供詞及上訴人等五人所辯各語認非可採，予以論述。㈠、陳啟祥上訴意旨略稱：①陳啟祥及其辯護人於第一審及原審均爭執楊師瑋、方裕國之警詢、偵查筆錄無證據能力，惟原判決理由欄未說明該等供詞得作為證據之理由，即援用方裕國之警詢筆錄為論罪之依據，有判決適用法則不當及理由不備之違背法令。②林修安曾傳送「長官前往督導但是發現公司內唱空城計，所以害他被罵」等內容之簡訊予李偉聖，係林修安假藉陳啟祥名義恫嚇方裕國、李偉聖、楊師瑋等人，以此遽論陳啟祥為製造甲基安非他命之出資及決策者。此部分原審未查明，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。③原審未將扣案之甲基安非他命溶液及粉末再送請鑑定，以釐清製毒行為既遂或未遂，有調查未盡之違誤。④原判決以方裕國歷次所為臆測之詞即陳啟祥為出資及決策者之證詞為不利於陳啟祥之認定，有判決不適用法則或適用不當之違法。⑤原判決以共犯林修安、楊師瑋、方裕國及李偉聖之自白，認定陳啟祥為製毒之共同正犯，並無其他補強證據，有違證據法則。⑥原審審理時未將「李偉聖之警詢筆錄」、「方裕國警詢筆錄」提示予陳啟祥，亦未告以要旨，其所踐行之證據調查程序違法，有違證據法則。⑦原判決附表四（下稱附表四）編號１至３所示含第三級毒品愷他命、甲基安非他命吸食器、甲基安非他命一包等物，應分別依刑法第三十八條第一項第一款及毒品危害防制條例第十八條之規定諭知沒收。原判決竟認與本件上訴人等五人之犯罪無直接關係，而未宣告沒收，有判決適用法令不當之違誤。⑧原判決採為論罪依據之監聽陳啟祥電話之通訊監察書，其核發不符合通訊保障及監察法所定列舉重罪原則、必要性、相關性、最小侵害性原則，及受司法審查之制約等要件，而有判決適用法則不當之違誤。⑨原判決認定陳啟祥出入台北市○○區○○路一九五之三號房屋（下稱松山租屋）及新北市○○區○○○路○○○號房屋（下稱汐止租屋）多次，即有參與製毒行為，有違經驗及論理法則。又林修安因投資失敗積欠陳啟祥借款，復為陳啟祥為大陸手機買賣，雙方常有金錢往來，均與製毒無關，原判決此部分事實之認定，亦有違背證據法則。⑩楊師瑋雖於第一審證述曾見陳啟祥攜以報紙或紙袋之麻黃素前往製毒工廠，惟既然以報紙或紙袋包裹，陳啟祥又如何知悉內容物為麻黃素，且該麻黃素係伊幫林修安帶過去，非陳啟祥之物，則究係如何知悉該物為麻黃素？原審不察，竟以此認陳啟祥為製毒之共同正犯，顯然有違證據法則。⑪陳啟祥就製毒行為無所知悉，原判決所認定陳啟祥於製毒過程中有監督行為，係林修安用以嚇唬其他共犯，遽原判決竟認陳啟祥有共同製造甲基安非他命之犯意，顯然有判決不適用法則之違誤。⑫原判決認定所製成之甲基安非他命均係由林修安取走，則陳啟祥並未取得任何甲基安非他命，既然陳啟祥未獲得任何利益，依經驗及論理法則，陳啟祥確實未參與共同製造毒品。⑬原判決既認定陳啟祥為出資者，而林修安受陳啟祥監督，則陳啟祥允諾事成後給予製毒成員楊師瑋新台幣（下同）五十萬元或一百萬元，顯然有違論理及經驗法則。且陳啟祥亦未曾交付現金予楊師瑋，同時楊師瑋亦明白表示陳啟祥所給予之現金，係伊向陳啟祥借來修車之用，與製毒無涉。再者，楊師瑋向林修安借款，林修安再向陳啟祥借款，林修安嗣後再由楊師瑋工資中直接扣還予陳啟祥，亦與製毒無涉。原判決認定陳啟祥有參與製毒有理由矛盾之違誤，且有違證據法則。⑭原判決認陳啟祥僅有出資行為，並未實際參與製毒行為，且本案僅扣得近八十餘公克之甲基安非他命粉末，復未有陳啟祥等人已將甲基安非他命販賣之事證；而陳啟祥又必須照顧重症母親及三歲之稚子，原審量處陳啟祥有期徒刑十二年，顯然有違罪刑相當原則。⑮原判決事實欄認定陳啟祥之行為乃「出資」及「監督」，並非製造甲基安非他命之構成要件內行為，且就陳啟祥「出資多寡」、「何時出資」、「出資幾次」及「出資之用途」等，均未敍明認定之依據，逕認原判決附表二編號１至、及附表三所示之物為陳啟祥所有，而宣告沒收，有判決理由不備之違背法令。⑯原判決認定林修安製毒集團之人員僱用，均需經由陳啟祥決定，然林修安卻又於方裕國與陳啟祥見面時，不讓陳啟祥知悉李偉聖、譚振宇等情，顯見林修安為製毒行為，係將陳啟祥蒙在鼓裡，且以陳啟祥既然為出資及決策者，豈有不知李偉聖、譚振宇為其製造毒品？是原判決此部分之認定有判決所載理由矛盾之違法。復就如何認定陳啟祥對於製毒行為具有主導、監督能力，亦未說明認定之證據及理由，亦有判決理由不備之違誤。⑰原判決未說明如何認定本件共完成10公斤甲基安非他命之證據及理由，有判決理由不備之違誤。⑱陳啟祥與林修安間之金錢往來，究竟係借貸關係，亦或係陳啟祥出資予林修安製毒之用，原判決並未說明認定為出資以為製毒之理由，顯然有判決理由矛盾之違誤。且原判決既不採信林修安借貸之供述，應依職權調查證據，竟反以通訊監察譯文為不利於陳啟祥之認定，有違證據法則。⑲陳啟祥並不知林修安託伊帶進工廠之物品為麻黃素，原判決認定陳啟祥曾攜帶麻黃素進入製毒工廠乙節，有判決理由矛盾之違法。⑳原判決理由欄雖說明通訊監察譯文中陳啟祥將支票本、資金交付林修安，並請林修安代為至銀行辦業務等證據，如何不足以證明陳啟祥明知且指示或提供資金予林修安等人製造毒品，反足以證明陳啟祥與林修安間有借貸及山寨機買賣之合作關係。此可由對話中均曾提及手機可知，且山寨機生意本屬非法，未留下任何交易紀錄，亦屬合於經驗法則，復以林修安確曾以持用之行動電話與客戶連絡買賣山寨機事宜；再者，陳啟祥必須照顧常年臥病在床之母親，始委由林修安代為至銀行辦理業務。詎原判決對上開事實均不予採信，逕行推論陳啟祥與林修安等人有製毒之共同犯意與行為分擔，顯然有判決理由矛盾之違誤。㉑原判決援引譚振宇與陳啟祥、譚振宇與林修安間，向綽號「姐仔」拿取物品之通話通聯紀錄，作為認定陳啟祥有參與製毒行為之證據。惟上開通話內容係「『姐仔』要拿錢給譚振宇」，並非譚振宇要向「姐仔」拿東西。是原判決認定事實與卷內證據資料不符之證據上理由矛盾。㉒依方裕國第一審證述曾於汐止處見過陳啟祥三、四次，並與林修安、譚振宇有爭執，且陳啟祥至汐止租屋時，並沒有鑰匙可以進入等語，可知陳啟祥並無鑰匙可以進入，當非製毒集團之成員或出資者。原判決就此有利於陳啟祥之證述，未說明不採之理由，有理由不備之違背法令云云。㈡、林修安上訴意旨略稱：①台灣台北地方法院檢察署檢察官以民國九十九年度偵緝字第一二九五號追加起訴林修安，並以陳啟祥與林修安提供甲基安非他命之先驅原料第四級毒品麻黃素及甲麻黃速鹼，或由林修安提供感冒藥錠之追加事實，原判決未於理由欄內記載，亦未於理由欄內說明理由，有已受請求之事項未予判決之違背法令。②林修安分別於松山租屋及汐止租屋為製毒行為，究應構成數罪或僅係犯罪態樣之接續行為，攸關犯罪之罪數與刑罰之量處，原審未予查明，致有適用法則不當之違誤。③林修安與陳啟祥間係因合資經營手機生意及一般借貸之金錢往來，原判決認係陳啟祥出資予林修安，屬共同正犯，顯未依卷內證據認定事實，適用法則顯屬不當。④林修安並未製造甲基安非他命十公斤以上之粉末，又簡訊中之「長官」不是陳啟祥，原判決分別以楊師瑋之證詞、通訊監察譯文而為不利於林修安之認定，有違證據法則。⑤扣案之甲基安非他命未達結晶狀態，是否得在市場上供人吸食而認屬既遂，為法院所應調查之事項，惟原審認無再行送鑑定之必要，逕認於客觀上已達可供施用，顯然有應於審判期日調查證據未予調查之違誤。⑥原判決關於製造毒品之流程，事實欄記載與理由欄說明有矛盾。⑦扣案之甲基安非他命未達結晶狀態，得否供人施用而屬既遂，原審未再送鑑定，又扣案之甲基安非他命粉末重量多少？市售單價多少？此攸關林修安併科罰金之數額，原審均未予查明而有調查未盡之違法云云。㈢、楊師瑋上訴意旨略稱：①原審未將扣案之甲基安非他命溶液及粉末再送鑑定是否已達可供施用之程度，顯有調查職責未盡之違法。②楊師瑋自警詢、偵查至法院審理期間，均坦承犯罪，並供出所知悉之情節，犯後態度良好，與其他共同被告對於犯罪曾否認犯罪不同，原審未以此為量刑標準，顯然有違比例原則及平等原則，且楊師瑋於高中時即開始半工半讀，以減輕家庭及父親負擔，僅因年少無知、思慮不周，為賺取微薄工資而誤觸法網，行為雖有不當，動機則屬良善，顯有可憫恕之處，原審未依刑法第五十九條規定減輕其刑，有判決不適用法則之違誤云云。㈣、李偉聖上訴意旨略稱：①原判決事實欄認定李偉聖係聽從指示參與將黑水過濾為甲基安非他命粉末乙節，然未說明過濾為甲基安非他命之粉末，已達於可供施用程度之理由，有理由欠備之違法。②原判決理由欄內未說明李偉聖於何時、何地、如何分工等情，以及如何認定李偉聖與其他共同被告間均有犯意聯絡及行為分擔，已有理由不備之違誤，且未將該等事實詳細記載於事實欄，致無法為適用法律之依據，即有應於審判期日調查證據而未予調查之違法。③原判決未依刑法第五十七條各款規定，具體說明量刑之判斷及理由，更未考量李偉聖家中經濟困頓始鋌而走險，進而誤觸法網之情而科以重刑，有判決適用法則不當及理由不備之違誤云云。㈤、方裕國上訴意旨略稱：①伊於九十八年十一月中旬始受僱至汐止租屋為打掃工作，且至九十八年十二月始依林修安指示到二樓幫忙製毒，是方裕國與共犯陳啟祥、楊師瑋、李偉聖、林修安、譚振宇、「曹子安」是否確有製毒之犯意聯絡？又方裕國於何時、何地，以何方法為製毒之相互聯絡？其共犯部分為何？原判決事實欄並未明確記載，亦未於理由欄內說明認定之依據，即認定方裕國與上開六位共犯有製造甲基安非他命之犯意聯絡，顯有判決理由不備之違法。②本件方裕國參與製造毒品之犯行究屬既遂或未遂，原審未依職權向負責毒品分級及品項訂定之專責機關函詢，或再送請專業鑑定以調查該製造程序尚未完成之安非他命粉末，所含其他物質為何？是否會危害人體？可否供人直接施用？是否均具有藥效、成癮性、濫用性及對社會危害性；而已該當於第二級毒品甲基安非他命？即遽行判處方裕國罪刑，有調查未盡之違法云云。
惟查：證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。且經驗與論理法則等證據法則，俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理等證據法則，即不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。原判決係依憑：①上訴人林修安、楊師瑋、李偉聖、方裕國於第一審及原審之自白；②證人林修安、楊師瑋、李偉聖、方裕國於第一審具結之證詞、李偉聖於警詢及第一審之證言；③松山租屋及汐止租屋之房屋租賃契約書影本；④台灣電力股份有限公司台北市區營業處九十八年二月、四月、六月、八月、十月用戶（松山租屋）之用電資料；⑤在松山租屋處扣得原判決附表一（下稱附表一）至附表三所示大量製毒器具、包括感冒藥、假麻黃鹼等毒品原料、毒品半成品、甲基安非他命粉末等物品，及內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）扣押物品目錄表、製毒現場勘察之相關照片、刑事案件證物採驗紀錄表；⑥經刑事警察局鑑定結果，認附表一編號１至６所示扣案物均含有甲基安非他命之溶液，編號７則為甲基安非他命粉末，有該局九十九年一月八日刑鑑字第0980177531號鑑定書可稽；⑦林修安、楊師瑋、李偉聖、方裕國、共犯譚振宇等人分別在松山租屋及汐止租屋兩處出入、活動情形之蒐證照片、極光空運快遞公司送貨至松山租屋內之現場蒐證照片；⑧林修安於九十八年十一月十五日上午九時三十二分傳送簡訊至譚振宇持用之門號0000000000號行動電話，簡訊內容為：「麻煩各位大哥，起床看到簡訊請速速至個人崗位工作，長官去巡視又鬧空城計，我又被幹譙了，請大家辛苦一點」等語；⑨陳啟祥持用之門號0000000000號行動電話與林修安持用之門號0000000000號行動電話於九十八年十一月十八日至同年十二月十四日間，相互傳送之簡訊；⑩林修安持用之門號0000000000號行動電話、方裕國持用之門號0000000000號行動電話、陳啟祥持用之門號0000000000號行動電話、譚振宇持用之門號0000000000號行動電話、「大姊」所持用門號0000000000號行動電話間九十八年十一月十七日至同年十二月十四日間之通訊監察譯文等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人等五人有原判決事實欄所載共同製造第二級毒品甲基安非他命合計約十公斤之犯行，堪予認定。並指駁：陳啟祥辯稱：未與林修安、楊師瑋、李偉聖、方裕國等人共同製造第二級毒品云云，為推諉卸責之詞，不足採信。且說明：⑴林修安辯稱：所製造之毒品未達十公斤以上云云，委無可採。⑵方裕國辯稱：伊係受到林修安脅迫而幫助製造毒品云云，亦不足採信。⑶在汐止租屋現場扣得物品，從合成階段到純化階段所需之設備、化學藥品等均一應俱全，足以完成到達純化後固態甲基安非他命之全部製毒流程，而現場同時扣得之感冒藥錠、假麻黃鹼等原料，半成品假麻黃鹼溶液、甲基安非他命溶液、固態甲基安非他命粉末等，則顯示出從原料、半成品到固態甲基安非他命成品之不同階段，可證明上揭製毒工廠持續產出甲基安非他命之流程。⑷依刑事警察局九十九年一月八日刑鑑字第0980177531號鑑定書所載就扣案附表一編號７甲基安非他命粉末所為之鑑定結果，純度達百分之九十八，已達於可施用之程度，並不需再精製為純度更高之甲基安非他命晶體；又上訴人等分別自九十八年八月起或自九十八年十一月底起即開始投入製造甲基安非他命，迄至被警方查獲為止，時間長達數月，且持續不斷產出甲基安非他命粉末，可認上訴人等五人主觀上均有使犯罪行為達於既遂程度，並於著手製造後，客觀上已產出可施用之甲基安非他命，已達於既遂之程度。林修安、李偉聖、方裕國、楊師瑋均辯稱：本件製造毒品之行為僅達於未遂之程度云云，均不足採信。⑸對於林修安於九十八年十一月十五日上午九時三十二分傳送簡訊至譚振宇持用之0000000000號行動電話，簡訊內容為：「麻煩各位大哥，起床看到簡訊請速速至個人崗位工作，長官去巡視又鬧空城計，我又被幹譙了，請大家辛苦一點」等語，其中所提「長官」究係何人？李偉聖於第一審證稱：「長官」是指「老師傅」云云，係附和林修安之詞，不足採信。⑹林修安於原審供述：伊產出之甲基安非他命交給綽號「蚊哥」拿去，伊係幫「蚊哥」作此事，但沒拿到錢，「蚊哥」大約每月給伊二十萬元，做房租及給製毒之人薪水，自九十八年六月至十月，總共約給一百萬元云云，係迴護陳啟祥之詞，尚難據為陳啟祥有利之認定。⑺附表一所示之物無再送法務部調查局鑑定是否為甲基安非他命成品之必要等由甚詳。又以核上訴人等五人所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之共同製造第二級毒品罪。其中林修安、楊師瑋、李偉聖及方裕國部分，均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，並酌情量處陳啟祥有期徒刑十二年，併科罰金二百萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與一年之日數比例折算一日，林修安有期徒刑十年六月，併科罰金二百萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與一年之日數比例折算一日，楊師瑋、李偉聖均有期徒刑四年八月，併科罰金二十萬元，罰金如易服勞役，以二千元折算一日，方裕國有期徒刑四年二月，併科罰金二十萬元，罰金如易服勞役，以二千元折算一日，及為相關從刑諭知。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然查：㈠、證人之警詢筆錄，性質上為被告以外之人之審判外陳述，因未經被告為反對詰問，原則上不能採為論罪依據，但如證人在審判中到庭進行交互詰問，所供竟與先前之警詢口供不符，經參酌其他證據資料結果，足認較早之警詢筆錄具有較為可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實所必要者，為實現司法正義，例外許為適格之證據，觀諸刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之二規定即明。然若警詢時所陳和審判中所述並無不符，則採用審判中之證言，斯已足矣，自應回歸原則，排除警詢筆錄之證據能力。又除由法院依職權傳喚之證人，依同法第一百六十六條之六第一項規定，乃由審判長先行訊問外，其因當事人之聲請而傳喚到庭者，經當事人進行交互詰問後，審判長或參與合議之陪席法官得分別依同法第一百六十六條第四項及第一百七十條規定為補充訊問。而此補充訊問之目的，係在釐清疑點、查明爭議、明瞭真相，則提示警詢筆錄，訊以先後所供不一之原因，或逕行問以先前所言是否較為真實，無非屬於證據調查方式之抉擇，祇要符合合理、正當，即不違法，如果證人因此再改稱警詢內容為實在，而法院綜合判斷結果，採用其最後、更正之審判中陳述作為認定被告犯罪之依據者，自得引用警詢筆錄之內容，無所謂將致非適格之傳聞證據「死而復生」，變為有證據能力之問題。方裕國係陳啟祥聲請傳喚之證人，於第一審審理時，係先由陳啟祥之選任辯護人進行主詰問，檢察官為反詰問後，兩造未再行覆主詰問、覆反詰問。惟有關林修安是否曾撥打電話責備方裕國為何未待在工廠內打掃，並聲稱如果不認真打掃，會遭陳啟祥責備，及林修安開始在汐止租屋二樓製造甲基安非他命毒品後，陳啟祥曾經前往該處數次，甚且曾與林修安在該處與譚振宇爭執，指摘譚振宇花錢卻工作不力，為在場之方裕國親眼目睹等情，則分別由審判長及受命法官再為補充訊問，且提示方裕國警詢時供稱：「林修安曾打電話表示打掃不乾淨，陳啟祥在罵，要伊趕快回去打掃」、「林修安、陳啟祥在美麗華會面討論打掃地點」、「曾看見陳啟祥、林修安、譚振宇三人談話」、「曾經見過陳啟祥前往汐止住處催促工作」等語之警詢筆錄，並告以要旨，訊以所載內容是否屬實？上述三人爭吵之情節，是否如警詢所述？經方裕國確認而分別答以：「確實有這件事情」、「對」等語，有該審判筆錄可考。原審因認方裕國之警詢筆錄既與第一審審判中結證之證詞相符，逕以方裕國第一審審理中之陳述，引用警詢內容，採為認定事實之依據，並非賦予警詢筆錄證據能力，於法核無不合。陳啟祥上訴意旨①以方裕國之上開警詢筆錄無證據能力，指摘原判決據以為論罪之依據，有違證據法則，且未說明何以得作為證據之理由，亦有理由欠備之違法云云，容有誤會。㈡、不符合傳聞例外之被告以外之人在審判外之陳述，雖不得以之作為認定被告犯罪事實之實體證據，但參酌行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述供為彈劾之法理，即非不得以之作為彈劾證據，用來爭執該被告以外之人在審判中陳述之證明力，俾加強證據證明力之真實性，使法院為適正之取捨，形成正確之心證。依原判決理由欄貳五之之論述說明，係以楊師瑋、李偉聖、方裕國於警詢、偵查之陳述，用以否定林修安於第一審及原審審理時辯稱：伊製造生產之甲基安非他命交給綽號「蚊哥」拿去，伊係幫「蚊哥」作此事，但沒拿到錢，「蚊哥」大約每月給伊二十萬元，做房租及給製毒之人薪水，自九十八年六月至十月，總共約給一百萬元云云，如何不可採信，並未引用該等警詢及偵查之陳述作為上訴人等五人之論罪基礎。則楊師瑋、李偉聖、方裕國之警詢、偵查筆錄是否具有證據能力，自與判決結果無關。陳啟祥上訴意旨①猶以楊師瑋、李偉聖、方裕國之警詢、偵查筆錄有無證據能力，原判決未予說明，指摘原判決有理由不備之違法，自非合法之第三審上訴理由。㈢、證據調查程序違法，屬於訴訟程序違背法令，除合於刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定外，依同法第三百七十八條、第三百八十條之規定，須其違背法令於判決有影響，始得據為第三審上訴之合法理由。如前所述，原判決既未引用李偉聖、方裕國之警詢筆錄作為上訴人等五人論罪之證據，該等警詢筆錄自與判決結果無關。陳啟祥上訴意旨⑥猶以原審審理時未提示李偉聖、方裕國之警詢筆錄予陳啟祥，亦未告以要旨，所踐行之證據調查程序違法云云，亦非合法之第三審上訴理由。
㈣、原判決於理由欄壹之二業已說明林修安所使用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，及陳啟祥所使用門號0000000000號行動電話、譚振宇所使用門號0000000000號行動電話及譚振宇所使用「大姊」所有門號0000000000號行動電話之通訊監察書，均係依法聲請法院核發，而依法實施通訊監察所得之證據，均具有證據能力之理由甚詳，經核所為論述與卷內證據資料並無不合。且查陳啟祥及其第一審、原審之選任辯護人對該等通訊監察譯文之證據能力始終不爭執，且經原審踐行提示前揭監聽譯文供陳啟祥及其選任辯護人辨認及告以要旨，使其等表示意見等程序，是原判決將上開通訊監察書所得之相關通訊監察譯文採為論罪之證據，並無違反證據法則之情形。陳啟祥上訴意旨⑧指摘此部分有判決適用法則不當之違誤，難認係合法之第三審上訴理由。㈤、毒品危害防制條例之制定，旨在防制毒品危害，維護國民身心健康，對於具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製劑及影響精神物質與其製品，予以管制，並區分其等級及品項，就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用、持有，乃至非法使人施用及引誘他人施用各級毒品之行為，分別明定其處罰。甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，其製造方法不一，其中氫氣法係以鹽酸麻黃素為原料，先經鹵化反應程序製成氯假麻黃素，再經氫化反應程序而產生含有甲基安非他命成分之滷水（液態甲基安非他命），最後經純化結晶步驟，將生成之結晶物脫水風乾，而得高純度之固態甲基安非他命。故就製造過程而言，氫化反應程序所產生之滷水，已含有甲基安非他命之成分，即屬化學反應之製成品，應認已製造既遂。至純化結晶步驟，僅係去其雜質並使之固化為結晶體，以提高純度及方便施用；如謂須俟完成純化結晶步驟始為既遂，不但與甲基安非他命製造結果所呈現之化學反應狀態不合，抑且不足以遏阻毒品之擴散，達到刑罰之一般預防功能，當非毒品危害防制條例之立法本旨。原判決採憑刑事警察局九十九年一月八日刑鑑字第0980177531號鑑定書記載之鑑驗結果，以扣案附表一編號７所示之甲基安非他命粉末，均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，純度達百分之九十八，已達於可施用之程度，不需再精製為純度更高之甲基安非他命晶體；且上訴人等五人開始投入製造甲基安非他命，迄至被警方查獲為止，時間長達數月，且持續不斷產出甲基安非他命粉末，因認上訴人等五人共同製造甲基安非他命行為已達既遂程度，已於理由欄貳之三詳加審酌論敍。經核於法無違。原審因而未將附表一所示扣案之物再送鑑定以釐清製毒行為之既、未遂而為無益之調查，原判決並已於理由內說明不予調查之理由，顯無證據調查未盡及判決理由不備之違法情形。上訴人等五人上訴意旨均以原審就此部分未再送鑑定，有調查未盡或理由欠備之違法，顯係就原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指摘，均難謂符合第三審上訴之法定要件。㈥、共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。原判決事實欄已記載上訴人等五人基於製造第二級毒品之犯意聯絡，由陳啟祥負責調度資金及原料採購；林修安負責調集製毒設備、原料，並為實際製毒行為及監督製程；譚振宇除為實際製毒行為外，尚為原料採購行為；楊師瑋聽從林修安、譚振宇之指示製毒，主要負責從感冒藥中提煉出假麻黃鹼，並反應合成甲基安非他命溶液；李偉聖則係聽從指示，負責將滷水過濾成甲基安非他命粉末，此外尚輪班看顧現場設備；方裕國主要負責清潔、打掃、清洗製毒器具、倒去廢水等末端工作外，亦聽從林修安、楊師瑋、譚振宇指示從事製毒流程中打泡、過濾之工作等分工方式共同製造第二級毒品等情。是除林修安、譚振宇參與製造甲基安非他命全部流程外，其他共犯參與製毒流程中之各階段行為，均有所認識，並且利用彼此之行為分擔，以達其製毒之目的，自應對其他共同正犯實行之犯罪行為共同負責。原判決於理由欄說明如何就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定李偉聖、方裕國有共同參與製造第二級毒品犯行之證據及理由，其自由判斷之職權行使，並無違誤。李偉聖、方裕國上訴意旨均指摘原判決未於事實欄記載其等分工製造毒品之方式及未於理由欄說明其等與其他共同被告間有犯意聯絡及行為分擔等理由，有判決不備或調查未盡之情形云云，難認係合法之第三審上訴理由。㈦、被告之上訴，以受不利之裁判，為求自己利益起見，請求救濟方得為之，自不得為自己之不利益上訴。又刑法上所稱之接續犯，係指行為人之數犯罪行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故而論以包括之一罪。原審認定上訴人等五人所犯之共同製造第二級毒品一罪刑，犯罪時間雖自九十八年八月起至同年十二月十七日止，然原判決事實欄已記載其等犯罪行為之態樣即上訴人等五人各自分工，從開始製造甲基安非他命前之承租場地、購買設備、原料及招募、邀集員工參與，以及非法製造毒品之工廠原在松山租屋處，何以遷移至汐止租屋處接續非法製毒行為，迄至被查獲之經過等情甚明。則上訴人等五人既共同基於單一之犯意聯絡，接續進行製造甲基安非他命之犯行，在時間差距上，難以強行分開，自應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為接續犯，祇成立一罪。原審因而論處上訴人等五人各犯共同製造第二級毒品一罪刑，於法並無違誤。原判決就此所為之說明，雖稍嫌簡略，究非理由不備。林修安上訴意旨②以原審未說明其行為究竟係接續行為，抑或為連續行為，指摘原判決適用法則不當云云，即有誤解，且係為自己之不利益上訴，自屬欠缺上訴利益，要非合法之第三審上訴理由。
㈧、刑法第五十九條酌減其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上確有可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用，與量刑之輕重，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，法院於科刑時，倘已依法審酌一切情狀，且未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘未酌減其刑為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決於量刑時，已依刑法第五十七條規定，審酌陳啟祥、楊師瑋、李偉聖均正值青、壯年，卻共同製造毒品牟利，而本件查扣之含甲基安非他命成分之溶液及相關設備、化工原料數量甚多，具有相當之規模，為警破獲以前該製毒工廠已在松山租屋及汐止租屋運作合計長達數月，期間持續產出甲基安非他命毒品，犯罪情節非輕；陳啟祥雖無犯罪前科，素行尚佳，本人固無親自製造毒品，惟其出資並居於指揮、支配地位，指示林修安為本件製毒行為，利用對林修安等人之支配力遂行犯罪，應予非難，且於案發後始終否認犯行，並卸責予其他共犯，難認其具有悔改之意，惡性非輕；楊師瑋全程參與製毒過程，涉入情節甚深，惟自警詢、偵查至審理階段，均坦承犯罪，表現出悔悟之意，且無犯罪前科；李偉聖於製毒場所遷移至新北市○○區○○○路房屋後即退出製毒行列，無犯罪前科，雖曾飾詞卸責，仍於偵查時即交代犯罪情節；及其他一切情狀。綜合考量，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量權限之情形，雖未說明楊師瑋不適用刑法第五十九條予以酌減其刑之理由，但此於楊師瑋部分之判決本旨顯無影響。陳啟祥上訴意旨⑭、楊師瑋上訴意旨②及李偉聖上訴意旨③分別指摘原判決未斟酌刑法第五十七條規定所列各項以為量刑標準並適用同法第五十九條減輕其刑，有違反罪刑相當原則、理由不備、不適用法則或適用法則不當之違法云云，均非適法之第三審上訴理由。㈨、毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，應予諭知沒收銷燬之物，係以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限。此所稱「查獲」，係指被查獲而與本案有關之毒品及專供製造或施用毒品之器具而言，必於有罪判決書之事實欄內，已經認定為被告犯罪事實之毒品及專供製造或施用毒品之器具，始足當之。原判決業已說明其附表四編號１所示扣案含有第三級毒品愷他命之白色粉末一包、編號２所示現場扣得之甲基安非他命吸食器一個及編號３所示扣案之甲基安非他命晶體一包均與上訴人等五人共同製造第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實無關，而不予宣告沒收銷燬等由甚詳，核無違誤。陳啟祥上訴意旨⑦以該等扣押物原判決未依法宣告沒收，有適用法則不當之違法云云，即與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈩、其他上訴意旨，均係就原審依憑證據所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指為違法，陳啟祥並重為事實之爭執，否認犯罪，均非合法之上訴理由。衡以前開說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年五月十二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年五月十六日
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