臺灣彰化地方法院101年度訴緝字第3號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院101年訴緝字第3號刑事判決

裁判日期：民國102年03月19日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣彰化地方法院刑事判決101年度訴緝字第3號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告黃承通選任辯護人蔡嘉容律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第6682號、第6683號、第6925號、第6997號、第7041號、第7851號、第7852號、第7853號、第8114號、第8139號、第8174號、第8395號、第8396號、第8397號、第8827號、第8830號），本院判決如下：
主文黃承通共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之共同販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元與 李怡 姍連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之；又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之共同販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元與 李怡姍 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。應執行有期徒刑柒年拾月，未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之共同販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元與李怡姍連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、黃承通於民國81年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以82年度訴字第4號判決判處有期徒刑5月確定，又於82年間，因違反肅清煙毒條例等案件，經本院以82年度訴字第
437號判決判處有期徒刑2年1月確定，嗣經本院裁定定應執行有期徒刑2年5月確定。又因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院以83年度訴緝字第342號判決判處有期徒刑8月確定，及因違反肅清煙毒條例及藥事法案件，經臺灣高等法院臺中分院以83年度上訴字第2439號判決判處有期徒刑5年6月、4月確定，嗣經臺灣高等法院臺中分院裁定定應執行有期徒刑6年確定。上開案件經接續執行，於
87年5月7日縮短刑期假釋出監，復經撤銷假釋，入監執行殘刑，於94年12月11日縮短刑期執行完畢出監。詎猶不知悔改，而與李怡姍（本院通緝中，另結）共同基於意圖營利販賣第二級毒品 甲基安 非他命（起訴書誤載為安非他命，以下均應予更正）之犯意聯絡，由李怡姍以其持用之0000000000號行動電話作為販賣甲基安非他命之聯絡工具，分別於附表所示之時間、地點，以附表所示之方式，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予附表所示之人。嗣經警於99年8月24日下午6時28分許及同年月28日下午2時30分許，持拘票拘提黃承通及借提李怡姍到案，並執行附帶搜索，在黃承通身上扣得其所有與本案無關之行動電話1支（SIM卡門號：0000000000號），始查悉上情。
二、案經法務部調查局彰化縣調查站移送暨彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：㈠本件判決所引用之證人李怡姍、 施焜 榮於偵查中向檢察官所
為之證述，均經依刑事訴訟法第158條之3規定具結，且依該供述作成時之客觀情狀及內容，亦無顯不可信之情形，依同法第159條之1第2項之規定，得為證據。
㈡本案下揭引用之其他供述證據（含書面陳述），均經本院依
法踐行調查證據程序，而檢察官、被告及選任辯護人於本院準備程序時，均表示不爭執（見本院卷第71頁背面），且於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院斟酌此部分供述證據作成時之情況，並無違法不當情事，且認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，得作為證據。至以下所引用之非供述證據，均非人對現場情形之言詞描述本身，自無傳聞法則之適用，且經本院依法踐行調查證據程序，亦查無依法應予排除證據能力之情形，故亦得作為證據。
二、程序部分：按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者，刑事訴訟法第163條之2定有明文。查本案辯護人聲請傳喚同案被告李怡姍到庭作證，惟同案被告李怡姍經本院傳喚並未到庭，且同案被告李怡姍已自100年6月29日起經本院通緝，迄本案辯論終結時仍通緝中，有臺灣高等法院被告通緝紀錄表在卷可憑（見本院卷第129頁）。此項聲請調查之證據核屬上揭規定之不能調查之情形，應予以駁回。
三、訊據被告黃承通固坦承有於99年5月20日交付東西給證人 施焜榮 ，以及於同年月25日駕車載同案被告李怡姍出去，惟矢口否認有何共同販賣第二級毒品之犯行，辯稱：99年5月20日同案被告李怡姍要伊拿一包東西去樓下，說裡面是裝水果，伊不認識來拿東西的人是誰，也不知道裡面的東西是什麼，也沒有收錢；同年月25日 伊有 載同案被告李怡姍去茉莉花園，同案被告李怡姍說是要去找某人，但名字伊已經忘記了，伊不知道同案被告李怡姍是要販賣甲基安非他命給證人施焜榮云云。辯護人為被告辯稱：99年5月20日同案被告李怡姍請被告下樓拿一袋東西給證人施焜榮，裡面有水果以及衛生紙包起來的東西，被告不知道裡面有甲基安非他命，同案被告李怡姍於本件通緝之前的準備程序中也說沒有請被告拿毒品給證人施焜榮；同年月25日被告有載同案被告李怡姍到茉莉花園，但是被告不知道同案被告李怡姍是要去賣毒品給證人施焜榮，也不是由被告交付毒品給證人施焜榮，證人施焜榮也到庭證述不知道是被告載李怡姍去云云。經查：
㈠99年5月20日之部分：
⒈證人施焜榮於偵查中具結證稱：其持用0000000000號行動電
話撥打李怡姍的0000000000號行動電話，於99年5月20日上午11點53分以該電話連絡李怡姍後，其去彰化市民權市場，由綽號「阿通」的男子將新臺幣（下同）1,000元的安非他命一小包販賣給其等語（見99年度偵字第8139號影卷第94頁背面），於本院審理中則結證稱：99年5月20日上午11點53分有打電話給李怡姍，其要跟李怡姍拿甲基安非他命，被告不只拿一小包的安非他命給其，還有跟其他很多東西一起拿給其。甲基安非他命放在夾鏈袋裡面，外面再用衛生紙包著，跟一些水果一起放在裝水果的大袋子裡面給其，水果有蓮霧跟鳳梨。電話聯絡以後過了大約10分鐘才在民權市場交易等語（見本院卷第120頁背面至第121頁、第122頁背面），是證人施焜榮前後所述購買毒品之時間、地點等主要情節一致。證人李怡姍於警詢中亦證稱：其持用0000000000號行動電話與證人施焜榮之0000000000號行動電話聯繫，於99年
5月20日有販賣第二級毒品安非他命予證人施焜榮等語（見99年度偵字第8139號影卷第46頁），亦與證人施焜榮前開證述內容相符，且同案被告李怡姍於99年5月20日上午11點53分確實有以0000000000號行動電話與證人施焜榮之0000000000號行動電話通話聯繫，此有99年度聲監字第220號、99年度聲監續字第194號通訊監察書及電話附表、彰化縣警察局田中分局偵查隊譯文表附卷可稽（見99年度偵字第8174號影卷第57頁至第60頁、第66頁）。是同案被告李怡姍有於附表編號1所示時、地，透過被告交付甲基安非他命予證人施焜榮之事實，應堪認定。至起訴書所載之販賣時間係99年5月20日上午11時53分許，惟該時間係同案被告李怡姍與證人施焜榮以電話聯繫之時間，該次雙方通話結束之時間係同日上午11時54分06秒，此有上揭譯文表可參，是證人施焜榮購買毒品之時間當無可能係同日上午11時53分許，自應以證人施焜榮於審理時證述之通話後經過10分鐘才交易為可採，是起訴書誤載販賣時間為99年5月20日上午11時53分許，應予更正。
⒉證人施焜榮於偵查中具結證稱：由綽號「阿通」的男子將
1,000元的安非他命一小包販賣給其，其當場將1,000元交付給「阿通」等語（見99年度偵字第8139號影卷第94頁背面），雖證人施焜榮於本院審理中由辯護人主詰問時改證稱：當時沒有把錢交給被告，先欠著，事後有把錢給李怡姍等語（見本院卷第121頁），惟經審判長提示證人施焜榮之警詢及偵訊筆錄，再度詢問證人施焜榮時，證人施焜榮即證稱：有一次其有拿1,000元給被告，當時被告是拿叫大象針的麻醉針給其，99年5月20日民權市場這次其確實有拿1,000元給被告，剛剛說的是其記錯日期了，那是買安非他命的錢等語（見本院卷第122頁、第123頁）。雖證人施焜榮就有無當場交付1,000元之事實，於審理中前後所述並非一致，然其經審判長再度詢問時，即表示另曾有向被告拿過麻醉針，堪認證人施焜榮於辯護人詰問時所為當場未交付1,000元之證述，應係記憶混淆而有誤，故以其於審判長詢問時之證述較為可採。是證人施焜榮有於99年5月20日自被告取得甲基安非他命並交付1,000元之事實，亦堪認定。
⒊被告與辯護人雖以前詞置辯，惟被告於99年8月28日偵查中
供稱：「（問：據施焜榮指證，99年5月20日11時53分，他電話跟李怡姍約定交易毒品安非他命後，經過十分鐘，你有在彰化市民權市場出面販賣1,000元的安非他命給他，有無意見？）是李怡姍叫我拿下去給施焜榮的。」等語（見99年度偵字第8174號影卷第78頁）；於同日在本院聲押庭訊問時亦供稱：「（問：施焜榮是誰？）我本來不認識他，我後來才知道，有一次李怡姍叫我拿玻璃球管給他，在今年五月的時候，當時李怡姍用紙包著應該是安非他命的東西，叫我拿給施焜榮」等語（見99年度聲羈卷第284號影卷第3頁背面），自被告前開供述觀之，其就李怡姍要求其拿毒品予施焜榮之事顯然知情。又被告自承其與同案被告李怡姍當時為男女朋友（見本院卷第123頁背面），證人施焜榮亦證稱那時候同案被告李怡姍與被告幾乎每天都在一起等語（見本院卷第121頁背面），足見被告與同案被告李怡姍之關係匪淺。
被告亦承認當時其施用的毒品都是跟同案被告李怡姍拿的，同案被告李怡姍則是跟同案被告 楊順吉 拿的等語（見本院卷第70頁背面），則被告對李怡姍有毒品可提供予他人之事亦知之甚詳。再者，縱依上開證人施焜榮所述，99年5月20日當天被告將一袋東西交給證人施焜榮，並收取1,000元，該袋內之東西為水果，種類為蓮霧與鳳梨，但證人施焜榮於審理中結證稱：同案被告李怡姍給其的那袋水果沒有價值1,00
0元等語（見本院卷第123頁），則被告替同案被告李怡姍交付一袋東西予證人施焜榮，並收取1,000元，顯然該1,00
0元並非水果之對價，而係毒品之對價。是被告嗣後於本院準備程序及審理中雖改口辯稱不知交付之物係毒品，尚無足採。被告主觀上既知交付者係毒品，客觀上亦受同案被告李怡姍所託而有交付之行為，堪認被告於該次交付毒品事前即與同案被告李怡姍就此交易有謀議，被告係以自己犯罪之意思而參與構成要件行為，應屬販賣毒品罪之正犯，被告與同案被告李怡姍之間有犯意聯絡及行為分擔，屬共同正犯。至證人李怡姍於偵查中雖具結證稱：沒有與被告共同販賣安非他命給別人，都是其個人販賣的等語（見99年度偵字第8397號影卷第109頁），然證人李怡姍與被告係男女朋友關係，證人李怡姍之證述顯有維護被告之可能，是其證述之證明力顯有可疑，無足採信。
㈡99年5月25日之部分：
⒈證人施焜榮於偵查中具結證稱：「（問：99年5月25日11時
19分【筆錄誤載為11時29分】，跟李怡姍通完電話之後，是否有向他購買安非他命？【提示監察譯文】）這一次通完電話後約30分鐘，李怡姍就乘坐綽號『阿通』男友開的小客車，到我家旁邊我工作的茉莉花園，販賣1,000元的安非他命一小包給我，當時是由李怡姍下車，到田裡將安非他命交付給我，他們開的車離我大約20公尺，所以我有看到車子是『阿通』開的。」等語（見99年度偵字第8139號影卷第94頁背面）；於本院審理中則具結證稱：99年5月25日那次其跟李怡姍拿價值1,000元之甲基安非他命，甲基安非他命是李怡姍拿給其的，當時有人開車載李怡姍去茉莉花園，但是其不知道開車載她過去的人是誰。李怡姍跟其說是「阿通」載她來的，但是其沒有看到，偵訊中其會說是「阿通」載她的是因為其認為車子是「阿通」的，因為角度的問題其沒有看到人。當天電話通聯後過了大約半小時左右在茉莉花園進行交易等語（見本院卷第121頁至第122頁）。雖證人施焜榮就其是否有看到被告開車載同案被告李怡姍一節，於偵查中及審理中所述並非一致，然其於偵查中明確證述當天車輛距離其之位置多遠，故有看見車子是被告所開等語，是證人施焜榮於偵查中所為證述之情節完整，若證人施焜榮確實未看見開車之人，當無可能於偵查中如此明確陳述其看見被告之細節狀況，且被告與證人施焜榮並無仇恨怨隙，此據證人施焜榮於本院審理中證述明確（見本院卷第122頁），當無設詞誣陷被告、甘冒偽證罪責之可能，故證人於審理中改證稱是同案被告李怡姍告知開車之人為何人，其本身沒有看到云云，當屬避重就輕之詞，應以其在偵查中所為明確之證述為可採。又證人李怡姍於警詢中亦證稱：其持用0000000000號行動電話與證人施焜榮之0000000000號行動電話聯繫，於99年
5月25日有販賣第二級毒品安非他命予證人施焜榮等語（見
99年度偵字第8139號影卷第46頁），亦與證人施焜榮前開證述內容相符，且同案被告李怡姍於99年5月25日上午11點19分確實有以0000000000號行動電話與證人施焜榮之0000000000號行動電話通話聯繫，此有99年度聲監字第220號、99年度聲監續字第194號通訊監察書及電話附表、彰化縣警察局田中分局偵查隊譯文表附卷可稽（見99年度偵字第8174號影卷第57頁至第60頁、第67頁）。是同案被告李怡姍有於附表編號2所示時、地由被告開車載同前往，並由同案被告李怡姍交付甲基安非他命予證人施焜榮，收取1,000元之事實，應堪認定。至起訴書所載之販賣時間係99年5月25日上午11時29分許，惟雙方以電話聯繫之時間係同日11時19分08秒，該次雙方通話結束之時間係同日上午11時20分13秒，此有上揭譯文表可參，且證人施焜榮證稱通完電話後約30分鐘，同案被告李怡姍至茉莉花園交付毒品等語，是證人施焜榮購買毒品之時間當無可能係同日上午11時29分許，自應以證人施焜榮證述之通話後經過30分鐘才交易為可採，是起訴書誤載販賣時間為99年5月25日上午11時29分許，應予更正。
⒉被告與辯護人雖以前詞置辯，惟被告於99年8月28日偵查中
供稱：「（問：99年5月25日施焜榮和李怡姍電話通話中，施焜榮向李怡姍表示『你要過來我這邊，你鎚仔【指男友】有在那邊嗎，叫他順便帶過來』通完話後30分鐘，你是否有駕車載李怡姍前往施焜榮位在花壇鄉工作的花園販賣1,000元的安非他命給施焜榮？）我有去過施焜榮工作的花園，安非他命是李怡姍拿給施焜榮的。」等語（見99年度偵字第8174號影卷第77頁至第78頁），自被告前開供述觀之，其係明確肯定證述有至該地點，且就李怡姍前往該地點係交付毒品予施焜榮之事亦知情。又被告自承其與同案被告李怡姍當時為男女朋友（見本院卷第123頁背面），證人施焜榮亦證稱那時候同案被告李怡姍與被告幾乎每天都在一起等語（見本院卷第121頁背面），足見被告與同案被告李怡姍之關係匪淺。被告亦承認當時其施用的毒品都是跟同案被告李怡姍拿的，同案被告李怡姍則是跟同案被告楊順吉拿的等語（見本院卷第70頁背面），則被告對李怡姍有毒品可提供予他人之事亦知之甚詳。是被告嗣後於本院準備程序及審理中雖改口辯稱不知同案被告李怡姍係去交易毒品，尚無足採。被告主觀上既知同案被告李怡姍係欲與證人施焜榮交易毒品，仍開車載同同案被告李怡姍前往，堪認被告與同案被告李怡姍必於該次交易之事前即有謀議，足見被告係以自己犯罪之意思而參與犯罪，雖然被告所參與者僅為載送同案被告李怡姍，並非販賣毒品罪之構成要件之行為，被告仍屬販賣毒品罪之正犯。被告與同案被告李怡姍之間有犯意聯絡及行為分擔，屬共同正犯。至證人李怡姍於偵查中雖具結證稱：沒有與被告共同販賣安非他命給別人，都是其個人販賣的等語（見99年度偵字第8397號影卷第109頁），然證人李怡姍與被告係男女朋友關係，證人李怡姍之證述顯有維護被告之可能，是其證述之證明力顯有可疑，無足採信。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，於行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。又販賣毒品，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本案就被告所為上開販賣甲基安非他命之犯行，雖未能查得其獲利情形，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為行為人在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。衡諸甲基安非他命量微價高，且依一般社會通念以觀，販毒行為在通常情形下，均係以牟利為其主要誘因及目的。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額，以作為是否高價賣出之比較，即諉無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告兩次共同販賣甲基安非他命之犯行，皆自證人施焜榮處取得1,000元之對價，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而販賣毒品予證人施坤榮之理，是被告該兩次共同販賣毒品之犯行均係基於營利之意圖所為，洵堪認定。
㈣又起訴書所載之第二級毒品雖為「安非他命」，且相關被告
及證人於偵查筆錄中亦均稱「安非他命」；惟一般人多未詳予區分「安非他命」與「甲基安非他命」係兩種不同之毒品，而均逕泛稱為「安非他命」，且國內目前極少有「安非他命」，此為本院職務上已知之事實。證人李怡姍於警詢中證稱：其所施用之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命是向同案被告楊順吉購買的等語（見99年度他字第623號C1影卷第67頁），而同案被告楊順吉販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予同案被告李怡姍之犯行亦已經臺灣高等法院臺中分院以100年度上重訴字第8號判決有罪，並經最高法院101年度臺上字第3139號駁回上訴確定，且該案所查獲之第二級毒品經鑑定後均為「甲基安非他命」，有前開判決書在卷可稽，則同案被告李怡姍之毒品來源既為同案被告楊順吉，衡情尚無區分為供己施用或販賣而有異。則本案被告與同案被告李怡姍共同販賣予施焜榮之毒品應係甲基安非他命，起訴書誤植為安非他命，應予更正。
四、被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，修正前原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」，惟本案被告所犯數罪，並無修正後規定之不併合處罰之情形，不論依修正前後之規定，均應併合處罰，對被告而言即無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應適用現行有效之修正後刑法第50條第1項前段規定為併合處罰。
五、論罪科刑部分：㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第
二級毒品罪。被告與同案被告李怡姍之間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有如事實欄所載刑之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，被告於受上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰審酌被告意圖營利販賣甲基安非他命，助長毒品氾濫，有害國民身心健康及社會治安，犯罪後否認犯行，未見悔意，復兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所造成之危害、其販賣之毒品數量、金額，及被告初中畢業之教育程度，家庭經濟狀況為小康（見被告警詢筆錄之教育程度、家庭經濟狀況欄之記載），復兼衡其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，檢察官雖求為對被告量處有期徒刑8年6月，然本院審酌上情後，認檢察官之求刑尚嫌過重，乃核情分別量處如
主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。㈡按「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第
一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度臺上字第3081號判決要旨參照）。次按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年6月29日99年度第5次刑事庭會議㈡決議要旨參照）。經查：
⒈被告上述二次與同案被告李怡姍共同販賣甲基安非他命之所
得均各為1,000元，共計2,000元，均屬犯罪所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告各該次犯罪項下宣告與同案被告李怡姍連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與同案被告李怡姍之財產連帶抵償之。
⒉未扣案之0000000000號行動電話（含SIM卡），為同案被告
李怡姍所有之物，且供本案販賣毒品聯絡所用，據同案被告李怡姍自承在卷（見99年度他字第623號C1影卷第26頁、第67頁背面），且尚無證據證明已經滅失，本於共同正犯間責任共同之原則，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告各該次犯罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；至扣案之被告所有門號0000000000號行動電話（含SIM卡），與本案犯行無涉，無從宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告黃承通基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年5月5日上午10時34分許，被告以所持用之0000000000號行動電話聯絡證人李怡姍持用之0000000000號行動電話，雙方並約在彰化縣彰化市台化公司旁某便利商店，被告轉讓價值500元之第二級毒品安非他命1小包予證人李怡姍1次。因認被告黃承通涉有轉讓第二級毒品安非他命罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得作為斷罪之資料，而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號分別著有判例可資參照。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128號判例要旨足參。再按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。故而被告或共犯之自白，雖係出於自由意志所為之陳述，惟如無法經由補強證據之擔保作用，達到足以使一般人對其自白之內容獲得確信之程度，仍不得資為犯罪證據，此有最高法院96年度臺上字第7242號判決意旨可參。而公訴人認被告涉犯轉讓第二級毒品安非他命罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之自白及通訊監察譯文為其論據。
三、訊據被告堅詞否認有何轉讓第二級毒品之犯行，辯稱：伊沒有轉讓安非他命給李怡姍等語。經查：被告固曾於警詢中供稱：99年5月5日是李怡姍缺貨要向伊調安非他命，因伊在99年5月4日23時許，在臺中市○○路上向李怡姍購買價值2,000元之安非他命，因李怡姍沒有安非他命賣給客人，先行向伊調500元之安非他命等語（見99年度偵字第8174號影卷第16頁背面）；又於偵查中供稱：99年5月5日上午10點34分，伊和李怡姍通話，因前一天伊有跟她拿安非他命，她在99年5月5日遇到有人要向她購買安非他命缺貨要先向伊調安非他命，後來她在那一天中午在彰化市台化對面的7-11向伊調了安非他命1小包等語（見99年度偵字第8174號影卷第76頁），然被告於本院準備程序及審理中均否認有何轉讓安非他命予李怡姍之犯行，而證人李怡姍與被告於99年5月
5日之通訊監察譯文內容為：┌────────────────────────┐│A（李怡姍）：你現在在那裡？││B（黃承通）：在這裡啊。││A：你來好嗎？昨天基督教的那個他下午要來。││B：誰要來？││A：那個朋友要來。我又不能走。││B：那東西要怎麼辦？││A：你幫他帶過來啊。││B：多少？││A：一樣啊。││B：和昨天一樣？││A：對啊。││B：我還要走到那裡。││A：不然呢。││B：大概多久？││A：你大概12點到就好了。││B：好啦，我騎機車啦。││A：我中午休息一個小時。」│└────────────────────────┘然就上開通話內容觀之，僅能證明證人李怡姍要求被告帶某樣東西，惟究竟所談論者係何物品、是否確實有交付該物品等情，均無從確認，尚無法與公訴人所指之轉讓安非他命之行為相互映證，再者，卷內亦乏證人李怡姍就此部分之證述，是單憑上開通訊監察譯文亦無足為被告先前自白之補強證據。
四、綜上所述，本件依公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告確有公訴意旨所指之轉讓第二級毒品犯行，此外復查無其他積極證據足資證明被告確有上開犯行，本件不能證明被告犯罪，依法自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官賴志盛到庭執行職務。
中華民國102年3月19日
刑事第一庭審判長法官余仕明
法官呂美玲法官都韻荃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年3月19日
書記官石佳琪附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬──────┬────┬───────┬────┬─────┬────────────┐│編號│購毒者│時間（民國）│地點│交易方式│毒品種類│付款方式│通聯譯文內容、時間│││││││、數量及││A（李怡姍）│││││││金額（新││B（施焜榮）│││││││臺幣）│││├──┼───┼──────┼────┼───────┼────┼─────┼────────────┤│1│施焜榮│99年5月20日│彰化縣彰│李怡姍以其持用│甲基安非│施焜榮於當│99年5月20日││││上午12時4分│化市民權│之0000000000號│他命1小│次交易即交│上午11：53：25││││許（起訴書誤│市場│行動電話與施焜│包，金額│付1,000元│A：你不是說怎樣？││││載為11時53分││榮持用之000000│1,000元│現金予黃承│B：沒有啦，要叫你出門吃││││許）││0000號行動電話││通│粥。││││││聯繫，約在左列│││A：你要來？││││││地點，推由黃承│││B：在哪裡？││││││通將甲基安非他│││A：民權市仔。││││││命交給施焜榮│││B：民權市？現在？│││││││││A：看你啊，一點以前要上│││││││││班。│││││││││B：我到了打給你啦。│││││││││A：好好。│├──┼───┼──────┼────┼───────┼────┼─────┼────────────┤│2│施焜榮│99年5月25日│彰化縣花│李怡姍以其持用│甲基安非│施焜榮於當│99年5月25日││││上午11時50分│壇鄉○○│之0000000000號│他命1小│次交易即交│上午11：19：08││││許（起訴書誤│路000巷0│行動電話與施焜│包，金額│付1,000元│B：喂。││││載為11時29分│號施焜榮│榮持用之000000│1,000元│現金予李怡│A：有個 武雄 你知道？住你││││許）│住處附近│0000號行動電話││姍│對面。│││││之茉莉花│聯繫，約在左列│││B：對。│││││園│地點，由黃承通│││A：他出來了。 阿裕 叫他打││││││駕車載李怡姍前│││給我，我現在在這裡。我載││││││往該地點，推由│││他回去再過去你那裡。││││││李怡姍將甲基安│││B：你要過來我這邊。你鎚││││││非他命交給施焜│││仔有在那邊嗎？叫他順便帶││││││榮│││過來啦。│││││││││A：我知道啦。│││││││││B：我朋友要那個的啦。│││││││││A：我知道，他有跟我說。│││││││││B：我如果不在就是在花園│││││││││。│└──┴───┴──────┴────┴───────┴────┴─────┴────────────┘