裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年抗字第296號民事裁定
裁判日期：民國100年07月18日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院臺中分院民事裁定100年度抗字第296號抗告人 陳珠德 相對人 洪偉碩 抗告人與相對人間聲明異議事件，對於中華民國100年6月13日台灣彰化地方法院100年度事聲字第61號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理由
一、本件相對人聲請拍賣抵押物強制執行，僅提出法院准許拍賣抵押物之裁定、確定證明書及他項權利證明書，而未提出債權證明文件，經台灣彰化地方法院民事執行處（下稱彰化地院執行處）命相對人於文到10日內補正，相對人逾期未補正，因此以99年度司執字第29470號裁定（下稱系爭裁定）駁回相對人強制執行之聲請。相對人以強制執行法第6條第1項第5款所定應提出債權證明文件僅限於最高限額抵押權或法定抵押權等性質上無法以抵押權登記或成立而推定有債權存在之情形，不包括普通抵押權，相對人之抵押權為普通抵押權，不能強求相對人提出債權證明文件為由，對系爭裁定聲明異議。原法院認普通抵押權之成立、登記，概屬擔保既已存在之債權，相對人提出登記有案之抵押權資料即抵押權登記謄本及不動產他項權利證明書等公文書，形式上可予推定其登記擔保之抵押債權存在，堪認屬於債權證明文件，爰以100年度事聲字第61號裁定（下稱原法院裁定）撤銷系爭裁定。抗告人聲明不服，其抗告意旨略以相對人之抵押權係在擔保抗告人在勝發證券股份有限公司開戶從事股票買賣業務不致有違約交割之情事，兩造間實際上並無債權債務之存在，相對人未能提出債權證明文件，其強制執行之聲請即不能准許云云。
二、按債權人依強制執行法第4條第1項第5款聲請強制執行，應提出債權及抵押權或質權之證明文件及裁定正本，同法第6條第1項第5款定有明文。參酌其立法理由「抵押權與質權均為擔保債權之從屬權利。是抵押權或質權之行使，以其所擔保之債權存在為前提。故債權人行使各該擔保物權時，不僅須證明其各該擔保物權存在，同時須證明其所擔保之債權存在。本條第1項第5款規定之『債權』下為一『或』字，依此規定，祇須提出其債權或物權證明文件二者之一，即得行使權利，易滋流弊。爰將之修正為『及』字，以期周延。」可見以拍賣抵押物裁定聲請強制執行，應提出債權證明文件及抵押權證明文件，缺一不可。強制執行法第6條第1項第5款規定既未將普通抵押權排除在外，或限定於最高限額抵押權及法定抵押權，則以普通抵押權拍賣抵押物裁定聲請強制執行，自仍有強制執行法第6條第1項第5款規定之適用，應提出債權證明文件。相對人主張強制執行法第6條第1項第5款規定應僅限於最高限額抵押權或法定抵押權，不包括普通抵押權在內云云，要無可採。又強制執行法第6條第1項第5款之規定既將債權證明文件與物權證明文件並列，顯然債權證明文件與物權證明文件應有不同，若物權證明文件可為債權證明文件，強制執行法第6條第1項第5款即無將兩者並列之必要，故所謂債權證明文件，係指足以證明抵押權所擔保之債權存在之證明文件而言，如借據、票據、債權證書等，而抵押物登記謄本及不動產他項權利證明書係在證明抵押權已合法登記，係物權證明文件，尚非強制執行法第6條第1項第5款所指之債權證明文件。雖普通抵押權通常係先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇需抵押權已經登記，其登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許抵押權人聲請拍賣抵押物。但強制執行法第6條第1項第5款之規定係要求抵押權人於實行抵押權時須證明其所擔保之債權存在，即於聲請強制執行時提出債權證明文件，而抵押權所擔保之債權，祇需抵押權實行時，債權確已存在即可，將來可發生之債權仍得為被擔保之債權（最高法院47年台上字第535號判例意旨參照），則就借用物尚未交付之消費借貸設定抵押權，仍為法所許，況即使於抵押權設定時擔保債權已確實存在，債務人亦可能清償抵押債務而疏未塗銷抵押權登記，自無法以普通抵押權之設定即推斷抵押權人於實行抵押權時，其所擔保之債權仍屬存在，即不能以抵押權之設定而認抵押權人已提出債權之證明文件。是原法院認相對人所提出之物權證明文件即抵押權登記謄本及不動產他項權利證明書，堪認屬債權之證明文件等情，亦為本院所不採。
三、本件相對人聲請拍賣抵押物強制執行，應提出債權證明文件，相對人未提出，彰化地院執行處命相對人於文到10日內補正，惟彰化地院執行處以100年4月8日彰院賢99司執秋字第29470號函命相對人補正，係依強制執行法第28條之1第1款「債權人於執行程序中應為一定必要之行為，無正當理由而不為，經執行法院再定期限命為該行為，無正當理由逾期仍不為者，執行法院得以裁定駁回強制執行之聲請。」之規定所為，而依強制執行法第28條之1第1款命補正而不為，尚須執行法院再定期限命為該行為，無正當理由逾期仍不為者，執行法院始得以裁定駁回債權人強制執行之聲請，系爭裁定於相對人逾期未補正提出債權證明文件，即依強制執行法第30條之1準用民事訴訟法第249條第1項第6款之規定，裁定駁回相對人強制執行之聲請，已與彰化地院執行處命相對人補正之意旨不符。且相對人於接獲彰化地院執行處命補正之通知後，業於100年4月21日具狀表明「本件抵押設定迄今已超過20年之久，兩造當時借款往來之相關證明文件等資料，均非一時可輕易取得。依聲請人（即相對人）之記憶，就本件債務人（即抗告人）之新台幣200萬元借款，係於辦理抵押權設定登記前後由聲請人請人以現金直接匯入債務人之妻范照惠設在台灣中小企業銀行和美分行之帳戶內，辦理設定抵押當時亦由承辦代書向其確認收受借款無疑後始加以辦理，聲請人現已積極找尋相關資料，以證明借款交付的事實存在。聲請人為此，爰請求准予延緩執行。」等情，相對人上開具狀，其真意即在聲請彰化地院執行處延長其補正提出債權證明文件之期間，該聲請有無正當理由，應否准許，彰化地院執行處自應先為處理，若不准相對人之聲請應通知相對人，使相對人能積極補正債權證明文件之提出，不應在相對人不知其聲請延長補正期間是否獲得准許之情況下，遽駁回相對人強制執行之聲請。詎彰化地院執行處於裁定駁回相對人之強制執行聲請後，始以100年5月6日彰院賢99司執秋字第29470號函通知相對人其聲請不獲准許，彰化地院執行處駁回相對人強制執行之聲請所踐行之程序實有瑕疵，系爭裁定自無從維持。
四、系爭裁定駁回相對人強制執行之聲請有所違誤，該裁定應予廢棄，另由彰化地院執行處為適當之處理，原裁定廢棄系爭裁定，理由雖有不當，但結論尚無不合，原裁定仍應維持。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、依強制執行法第30條之1、民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第2項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國100年7月18日
民事第四庭審判長法官陳蘇宗
法官林欽章法官張浴美以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官凃瑞芳中華民國100年7月19日
Ａ